N. 00297/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00887/2019 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 887 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Sincon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Caricato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Stefanizzo in Lecce, via G.A. Ferrari, n. 3;

contro

Comune di Latiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Giuseppe Garibaldi, n. 43;
Centrale Unica di Committenza dell'Unione dei Comuni di Montedoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

PARSEC 3.26 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cantobelli e Riccardo De Blasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Cantobelli in Lecce, via Cavour, n.10;

per l'annullamento,

previa adozione di ogni altra misura cautelare, ivi compresa, in primis, la sospensione dell'efficacia

1) della determina dirigenziale n. 316 del 27.05.2019 del Comune di Latiano, pubblicata il successivo 28.05.2019, comunicata a mezzo p.e.c. il 29.05.2019 e ritrasmessa con lo stesso mezzo il 31.05.2019, con la quale sono stati approvati tutti i verbali di gara e si è provveduto alla aggiudicazione in favore della PARSEC 3.26 della gara avente ad oggetto: “Servizi relativi alla gestione e manutenzione del sistema informativo comunale e dei connessi servizi di supporto agli uffici comunali”;

2) del verbale n.1 del 21.11.2018 nel quale si è dato atto dell'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica in una fase temporalmente antecedente alla nomina della Commissione che quelle offerte avrebbe dovuto valutare;

3) della determina dirigenziale n. 883 del 28.12.2018 con la quale è stata nominata la Commissione Giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche ex art.77 D. Lgs. n. 50/2016;

4) del verbale n. 2 del 17.01.2019 nel quale si è preso atto dell'esame del Capitolato d'Appalto, del Bando, del Disciplinare di gara e dei curricula dei componenti la Commissione Giudicatrice nominati due mesi prima;

5) del verbale n. 3 del 24.01.2019 nel quale si è proceduto all'attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria;

6) del verbale n. 4 del 28.01.2019 nel quale si è proceduto all'attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica della ricorrente;

7) del verbale n. 5 del 4.02.2019 nel quale si è proceduto a determinare i punteggi dell'offerta tecnica;

8) del verbale n. 6 del 7.02.2019 nel quale si è proceduto a predisporre la graduatoria per l'offerta tecnica delle concorrenti;

9) del verbale n. 7 del 14.02.2019 nel quale è stato dichiarato il non vero quando si è affermato che il costituendo R.T.I. con impresa mandataria Sincon S.r.l. nella sua offerta non abbia previsto gli oneri per la sicurezza, laddove, al contrario, tali oneri sono stati previsti per Euro 28.000,00;

10) del verbale n. 8 del 14.02.2019 nel quale è stata proposta l'aggiudicazione definitiva;

11) in parte qua, nei limiti dell'interesse della ricorrente, della determina dirigenziale n. 249 del 27.04.2018, con la quale è stata approvato l'art.11 n.1, ultima parte del terzo comma, del Bando e Disciplinare di gara, laddove è stata prevista la possibilità al Seggio di gara di procedere nella prima seduta pubblica all'apertura della busta contenente l'offerta tecnica;

per l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia del contratto laddove eventualmente nelle more stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria;

nonché per l'accertamento e la conseguente condanna

- dell'Amministrazione resistente e, per quanto di competenza, della controinteressata, al risarcimento del danno ingiusto subito e subendo dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati, da effettuare in via principale, in forma specifica, anche mediante subentro nel contratto, ovvero, in subordine, per equivalente mediante il pagamento di una somma di denaro da quantificare in corso di causa anche in via equitativa, unitamente agli interessi e rivalutazione monetaria, in ogni caso comprensivi del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare;

- dell'Amministrazione resistente a consentire l'immediata e integrale visione ed estrazione di copia di tutti gli atti di gara e in particolare delle offerte della ditta aggiudicataria e delle relative giustificazioni e/o esibirli in giudizio senza esclusione alcuna;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati da Sincon S.r.l. il 31/07/2019:

per l'annullamento, previa adozione di ogni idonea misura cautelare, ivi compresa, in primis, la sospensione dell'efficacia:

- degli stessi atti e provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo del presente giudizio e sopra riportati sub n. da 1. a 11., e inoltre

- 12) della determina dirigenziale n. 485 del 31.07.2019, con la quale è stato consegnato in via d'urgenza il servizio alla PARSEC 3.26 S.r.l., ivi compresa la “nota del Legale di fiducia del Comune di Latiano”;

per l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia del contratto laddove eventualmente nelle more stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria;

nonché per l'accertamento e la conseguente condanna

- dell'Amministrazione resistente e, per quanto di competenza, della controinteressata, al risarcimento del danno ingiusto subito e subendo dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati, da effettuare in via principale, in forma specifica, anche mediante subentro nel contratto, ovvero, in subordine, per equivalente mediante il pagamento di una somma di denaro da quantificare in corso di causa anche in via equitativa, unitamente agli interessi e rivalutazione monetaria, in ogni caso comprensivi del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare;

- dell'Amministrazione resistente a consentire l'immediata e integrale visione ed estrazione di copia di tutti gli atti di gara e in particolare delle offerte della ditta aggiudicataria e delle relative giustificazioni e/o esibirli in giudizio senza esclusione alcuna, ivi compresa la “Nota del Legale di fiducia del Comune di Latiano”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Latiano e di PARSEC 3.26 S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2020 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori Avv.to F. Caricato, Avv.to P. Quinto e Avv.to F. Cantobelli;

FATTO E DIRITTO

1. - La Società ricorrente - mandataria dell’A.T.I. classificata al secondo posto della graduatoria finale con punti 85,72 e che ha gestito il servizio in proroga - impugna la determina dirigenziale n. 316 del 27/05/2019, pubblicata il 28/05/2019, comunicata a mezzo p.e.c. il 29-31/05/2019, recante l’aggiudicazione alla Società controinteressata (classificata al primo posto con punti 99,58) della gara indetta dalla Stazione Appaltante per l’affidamento dell’appalto (della durata di sette anni) dei “Servizi relativi alla gestione e manutenzione del sistema informativo comunale e dei connessi servizi di supporto agli uffici comunali”, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., nonché i verbali della gara (n.1 del 21.11.2018, n. 2 del 17.01.2019, n. 3 del 24.01.2019, n. 4 del 28.01.2019, n. 5 del 4.02.2019, n. 6 del 7.02.2019, n. 7 del 14.02.2019, n. 8 del 14.02.2019), la determina dirigenziale n. 883 del 28.12.18, con la quale è stata nominata la Commissione Giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche, in parte qua, nei limiti dell'interesse della ricorrente, la lex specialis di gara (Bando e Disciplinare di gara) laddove è prevista la possibilità del Seggio di gara di procedere nella prima seduta pubblica all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica. Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto (ove stipulato) e il risarcimento del danno in forma specifica, anche mediante subentro nel contratto, ovvero, in subordine, per equivalente monetario, oltre agli interessi e rivalutazione monetaria.

A sostegno del gravame interposto, la Società ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

I. VIOLAZIONE DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 5, DI ATTUAZIONE DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50, RECANTI “CRITERI DI SCELTA DEI COMMISSARI DI GARA E DI ISCRIZIONE DEGLI ESPERTI NELL’ALBO NAZIONALE OBBLIGATORIO DEI COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI” - AGGIORNATE AL D.LGS. 56 DEL 19/4/2017 CON DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO N. 4 DEL 10 GENNAIO 2018 - VIOLAZIONE DI LEGGE ART. 84 COMMA 2 E 8 DEL D. LGS. 163/2006 - ECCESSO DI POTERE - ERRONEITÀ NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO - ILLOGICITÀ - IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA - ABNORMITÀ - INGIUSTIZIA EVIDENTE PER CARENZA DI ADEGUATA COMPETENZA ED ESPERIENZA NELLA MATERIA OGGETTO DELL'APPALTO DELLA COMMISSIONE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI DI TRASPARENZA E COMPETENZA - OMESSA MOTIVAZIONE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI DI IMPARZIALITÀ, BUON ANDAMENTO E PAR CONDICIO OLTRE CHE DI COERENZA E LOGICITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA.

II. VIOLAZIONE DELL'ART. 84, COMMA 4, D.LGS. 163/2006 NELLA PARTE IN CUI CONSENTE LA NOMINA DI SOGGETTI ESTERNI ALLA STAZIONE APPALTANTE SOLO PER L'ASSUNZIONE DELL'INCARICO DI "COMMISSARI DIVERSI DAL PRESIDENTE".

III. VIOLAZIONE DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 5, DI ATTUAZIONE DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50, RECANTI “CRITERI DI SCELTA DEI COMMISSARI DI GARA E DI ISCRIZIONE DEGLI ESPERTI NELL’ALBO NAZIONALE OBBLIGATORIO DEI COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI” - AGGIORNATE AL D.LGS. 56 DEL 19/4/2017 CON DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO N. 4 DEL 10 GENNAIO 2018 - ECCESSO DI POTERE (PERPLESSITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA - ILLOGICITÀ MANIFESTA - CONTRADDITTORIETÀ - INCOERENZA LOGICA - CARENZA DI MOTIVAZIONE).

IV. ILLEGITTIMITA' DERIVATA. GLI EFFETTI DELLA CADUCAZIONE DELLA NOMINA DELLA COMMISSIONE COMPORTANO IL TRAVOLGIMENTO DEGLI ATTI CONSEGUENZIALI PER ILLEGITTIMITA' DERIVATA.

V. ECCESSO DI POTERE (PERPLESSITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA - ILLOGICITÀ MANIFESTA - CONTRADDITTORIETÀ - INCOERENZA LOGICA - CARENZA DI IDONEA ISTRUTTORIA).

VI. SUL RISARCIMENTO DEL DANNO.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, la Società ricorrente concludeva come sopra riportato in epigrafe.

Il 17/07/2019, si è costituita in giudizio la Società controinteressata, depositando una memoria difensiva, al fine di resistere all’avverso ricorso, eccependone la manifesta inammissibilità e l’integrale infondatezza, chiedendo, previo rigetto dell’istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente, di dichiarare inammissibile, improcedibile e, comunque, di rigettare il ricorso indicato in epigrafe.

Il 19/07/2019, si è costituito in giudizio il Comune di Latiano, depositando una memoria difensiva, nella quale ha impugnato e contestato, perché inammissibile ed infondato, l’avverso ricorso, chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza di sospensiva.

Il 22/07/2019, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva per replicare al contenuto dei documenti depositati in atti e dei motivi di ricorso esposti dalla Società ricorrente, insistendo per il rigetto del ricorso.

Il 22/07/2019, anche la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Nella Camera di Consiglio del 24/07/2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente, la difesa di parte ricorrente ha chiesto un rinvio al fine di proporre motivi aggiunti, quindi, il Presidente della Sezione ha disposto il rinvio della trattazione della predetta istanza cautelare alla Camera di Consiglio del 18/09/2019.

Con motivi aggiunti notificati e depositati in giudizio il 31/07/2019, la Società ricorrente ha impugnato gli stessi provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo e, inoltre, la determina dirigenziale n. 485 del 31/07/2019, recante la consegna in via d'urgenza dei servizi de quibus alla Società controinteressata, formulando ulteriori censure tendenti ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, previa esclusione della controinteressata.

A sostegno dei motivi aggiunti, ha dedotto le seguenti censure (graduandole in posizione prioritaria rispetto a quelle già denunciate in occasione del ricorso originario):

I. VIOLAZIONE DELL'ART. 94, COMMA I, LETT. A DEL C.D.A. - VIOLAZIONE DELLA LEGGE DI GARA IN QUANTO L'OFFERTA DELLA PARSEC NON E' CONFORME A QUANTO RICHIESTO DAL CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO IN CHIARA VIOLAZIONE DI QUANTO DISPOSTO DALLO STESSO ALL'ART. 6 SOTTO LA RUBRICA “SERVIZIO DI SUPPORTO ALLA RENDICONTAZIONE BDAP - MOP (MONITORAGGIO OPERE PUBBLICHE)” - ECCESSO DI POTERE (ILLOGICITA’ MANIFESTA, CONTRADDITTORIETA’, IRRAZIONALITA’, INCOERENZA, ERRONEITA’ NEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DELL'ISTRUTTORIA, CHIARA INCONGRUITA’ DEI PUNTEGGI ATTRIBUITI DALLA COMMISSIONE - ABNORMITA' - SVIAMENTO DI POTERE).

II. VIOLAZIONE DELLA LEGGE DI GARA IN QUANTO LA PARSEC IN CHIARA VIOLAZIONE DI QUANTO DISPOSTO DALL'ART. 9.4 DEL BANDO E DISCIPLINARE DI GARA (“Requisiti professionale e tecnica”) HA OMESSO DI SPECIFICARE LA TIPOLOGIA DI SERVIZI RESI PER OGNI COMUNE DICHIARATO. ECCESSO DI POTERE (ILLOGICITA’ MANIFESTA, CONTRADDITTORIETA’, IRRAZIONALITA’, INCOERENZA, ERRONEITA’ NEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DELL'ISTRUTTORIA).

III. VIOLAZIONE DELL'ART. 97 DLGS 50/2016 - ECCESSO DI POTERE (ILLOGICITA’ MANIFESTA, CONTRADDITTORIETA’, IRRAZIONALITA’, INCOERENZA, ERRONEITA’ NEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DELL'ISTRUTTORIA, CHIARA INCONGRUITA’ DEI GIUDIZI ESPRESSI DALLA COMMISSIONE NEI GIUSTIFICATIVI).

IV. LA D.D. N.485 DEL 31.07.2019 DI CONSEGNA DEL SERVIZIO IN VIA D'URGENZA ALLA PARSEC E' ILLEGITTIMA PER VIOLAZIONE DELL'ART. 32, COMMA 8, DEL D.LGS. 50/2016. - ECCESSO DI POTERE (SVIAMENTO, DIFETTO E INCONGRUA MOTIVAZIONE).

V. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate con i motivi aggiunti, la Società ricorrente concludeva come sopra riportato in epigrafe.

Il 01/08/2019, il Comune di Latiano ha depositato in giudizio una memoria difensiva per impugnare e contestare, perché inammissibile ed infondato, il ricorso per motivi aggiunti datato 31 luglio 2019, al fine di opporsi alla tutela cautelare monocratica, riservando al seguito ogni più articolata difesa.

Con decreto presidenziale n. 487 del 01/08/2019, è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla Società ricorrente con i motivi aggiunti del 31/07/2019 e confermata la fissazione della Camera di Consiglio del 18 settembre 2019 per la trattazione collegiale delle richieste misure cautelari, con la seguente motivazione: “Rilevato che, come risulta dall’art. 4 del bando e disciplinare di gara, la durata dell’appalto è fissata in sette anni decorrenti dalla data di stipula del contratto di affidamento del servizio, salvo una eventuale proroga tecnica non superiore a 12 mesi;

Ritenuto, pertanto, che non sussistano i presupposti della “estrema gravità e urgenza” di cui all’art. 56 cit. per accordare la misura cautelare richiesta, atteso che l’interesse azionato con il ricorso in esame potrebbe comunque trovare – in caso di accoglimento del ricorso nel merito – una adeguata tutela in forma specifica ovvero per equivalente”.

Il 16/09/2019, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva insistendo nell'accoglimento di tutte le conclusioni come ritualmente rassegnate.

Il 16/09/2019, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva in vista della Camera di Consiglio del 18 settembre 2019 per replicare, in particolare, ai motivi aggiunti proposti dalla Società ricorrente, insistendo per il rigetto del ricorso.

Il 16/09/2019, anche il Comune di Latiano ha depositato in giudizio una memoria difensiva per impugnare e contestare, perché inammissibile ed infondato, il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla Società ricorrente.

Nella Camera di Consiglio del 18/09/2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta da parte ricorrente, il difensore di quest’ultima ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare chiedendo la fissazione nel merito, quindi il Presidente della Sezione ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio, assicurando che la fissazione nel merito sarebbe avvenuta a gennaio 2020.

Il 10/01/2020, il Comune di Latiano ha depositato in giudizio una memoria difensiva nella quale ha eccepito la irricevibilità dei motivi aggiunti proposti da parte ricorrente per decadenza, concludendo per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

In data 11/01/2020, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., nella quale, in limine, ha replicato in ordine alla eccezione di tardività dei proposti motivi aggiunti, e, quindi, ha chiesto che l’esame dei motivi di cui al ricorso introduttivo venga subordinato al mancato accoglimento dei motivi aggiunti, il cui accoglimento garantirebbe alla Società ricorrente l'effettivo pieno godimento del bene della vita al quale aspira; nel merito, ha riproposto le censure sollevate con i motivi aggiunti e con il ricorso introduttivo, chiedendo, in via principale, il risarcimento in forma specifica e quindi il conseguimento dell’aggiudicazione con il conseguenziale subentro nel contratto di appalto stipulato in data 18/11/2019, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente monetario degli ingiusti danni subiti e subendi, in via gradatamente subordinata, la ripetizione parziale delle procedure di gara, laddove l'accertamento dei vizi eccepiti determini la sola esigenza di utilizzare una nuova commissione di gara in funzione valutativa, e, in via estremamente ancor più subordinata, la ripetizione totale della gara.

Il 17/01/2020, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica a quella depositata dal Comune di Latiano, nella quale ha ribadito la tempestività dei motivi aggiunti.

Sempre il 17/01/2020, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria di replica alla memoria conclusiva depositata dalla Società ricorrente, nella quale ha eccepito la inammissibilità e irricevibilità dei motivi aggiunti notificati il 31/07/2019 perché proposti tardivamente rispetto al termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 2 (rectius, comma 5), c.p.a. e ha controdedotto nel merito in ordine alla doglianze di cui ai predetti motivi aggiunti, insistendo per il rigetto del ricorso.

In pari data 17/01/2020, anche il Comune di Latiano ha depositato in giudizio una memoria di replica, nella quale ha insistito, preliminarmente, nella eccezione di tardività/decadenza dei motivi aggiunti, insistendo per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2020, su richiesta di parte e dopo ampia discussione orale, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il Collegio ritiene necessario sollevare d’ufficio una questione di legittimità costituzionale con precipuo riferimento all’art. 120, comma 5, c.p.a. (“Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”), che disciplina il rito appalti c.d. generico, nella parte in cui fa decorrere il termine di trenta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, per contrasto con il diritto di difesa e il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione (“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”), in quanto, equiparando il termine per la proposizione dei motivi aggiunti a quello per la proposizione del ricorso, impedisce di fatto la tutela giurisdizionale della parte ricorrente avverso i vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione rivelati dagli atti e dai documenti successivamente conosciuti.

2.1. - Sulla non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità.

I motivi aggiunti - che determinano l’introduzione di ulteriori censure a sostegno delle domande già proposte (c.d. motivi aggiunti propri) ovvero nuove domande connesse a quelle già proposte (c.d. motivi aggiunti impropri) - rappresentano lo strumento processuale atto a contestare la legittimità di atti o vizi ulteriori, non conosciuti (incolpevolmente) al momento della proposizione del ricorso (nella specie, avverso l’aggiudicazione) e la cui successiva conoscenza è spesse volte riconducibile all’esercizio del diritto di accesso (corrispondente, dal lato passivo, ad un obbligo di ostensione dell’Amministrazione, al cui ritardato adempimento lo strumento dei motivi aggiunti ha proprio la funzione di soccorrere); sicché l’art. 120, comma 5, c.p.a., nella parte in cui - espressamente e testualmente - riferisce il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione relativa all’aggiudicazione di cui all'articolo 79 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 anche alla proposizione di motivi aggiunti, si pone - evidentemente - in contrasto con il diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione, che, inteso nella sua piena effettività, impone di collegare la decorrenza del termine di decadenza per adire il Giudice alla concreta possibilità di esercitare consapevolmente il diritto di azione e, quindi, nel caso in esame, alla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza degli atti e dei vizi ulteriori, non conosciuti al momento della proposizione del ricorso.

A riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affrontato la questione della tempestività dei motivi aggiunti in “subiecta materia” nel caso in cui la possibilità di conoscere i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario (e di prospettare i vizi della relativa valutazione) sia derivata soltanto dall’accesso agli atti assicurato dall’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, ritenendo che, in tal caso, la parte che ha già proposto ricorso avverso l'aggiudicazione può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell'art. 43, cod. proc. amm., nell'ulteriore termine di decadenza che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti e documenti successivamente conosciuti attraverso l'accesso (“semplificato”) agli atti.

Ciò in quanto l'art. 79 D. Lgs. n. 163 del 2006, (i) al comma 5, imponeva alla stazione appaltante di comunicare tempestivamente e comunque entro 5 giorni (con le modalità espressamente indicate nella medesima disposizione) ai rispettivi interessati (come specificamente individuati dallo stesso articolo) i provvedimenti di aggiudicazione definitiva, di esclusione e la data di avvenuta stipulazione del contratto, (ii) al comma 5 bis, prevedeva che detta “comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)” - ossia le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro - e, (iii) al comma 5 quater, stabiliva che la predetta comunicazione deve indicare gli uffici e gli orari in cui, nei successivi 10 giorni, senza necessità di specifica richiesta, i medesimi soggetti possono prendere visione ed eventualmente estrarre copia degli atti della procedura, prevedendo, dunque un accesso automatico ex lege a tutti gli atti di gara (con la sola eccezione di quelli per i quali la stessa comunicazione avesse espressamente indicato il divieto o il differimento dell'accesso), al cui decorso si legava una presunzione legale di conoscenza degli atti e documenti messi effettivamente a disposizione nei suddetti uffici ed orari.

In altri termini, per ovviare alla rigida applicazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a., è sorto, sotto il vigore dell’art. 79, comma 5, D. Lgs. n. 163/2006, l’orientamento giurisprudenziale per il quale:

“Nel solco dei principi affermati dalla Corte di Giustizia UE (cfr. in particolare, la sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13), è stato riassuntivamente affermato da questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, n. 718/2018, che cita III, n. 4432/2014) che:

- il termine di trenta giorni per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 592/2017);

- poiché detta disposizione consente la visione ed estrazione di copia dei documenti di gara entro dieci giorni dalla comunicazione, il termine per l'impugnazione può essere prorogato al massimo di dieci giorni rispetto a quello decorrente dalla comunicazione (e deve essere correlativamente ridotto nelle ipotesi in cui, effettuato l'accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni);

- se la parte ha già proposto ricorso avverso l'aggiudicazione, può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell'art. 43, cod. proc. amm., nell'ulteriore termine, che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti successivamente conosciuti attraverso l'accesso agli atti;

- inoltre (cfr. Cons. Stato, III, n. 3308/2016), qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l'accesso, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare non si “consuma”, in quanto il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, V, n. 4144/2015; III, n. 5121/2011); in altri termini, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini decorrenza di quel termine coincide con la cognizione comunque acquisita degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015), eventualmente acquisita in sede di accesso, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie (cfr. Cons. Stato, V, n. 1250/2014)”. (Consiglio di Stato, Sezione III, 6/3/2019, n.1540).

Tale orientamento giurisprudenziale ha continuato a trovare applicazione anche successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.), con l’unica differenza che la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l'accesso informale ai documenti di gara dall'art. 79, comma 5 - quater D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, è stata fissata nei quindici giorni previsti dal comma 2 dell'art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., che, diversamente dal previgente art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione (“semplificata”) dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, ma la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato (“Su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: (…) b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro”).

In particolare, è stato affermato che: “a) in caso di comunicazione dell'aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell'offerta dell'aggiudicataria (o non sia accompagnata dall'allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell'offerta dell'aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l'impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;

b) alla luce dell'insegnamento della Corte di Giustizia dell'Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui "ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni" (punto 37) e "una possibilità, come quella prevista dall' articolo 43 del D.Lgs. n. 104 del 2010, di sollevare "motivi aggiunti" nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non costituisce sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso" (punto 40) il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; V, 13 febbraio 2017, n. 592; V, 10 febbraio 2015, n. 864);

c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l'accesso informale ai documenti di gara dall'art. 79, comma 5 - quater D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell'art. 76 D.Lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato;

d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l'accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall'interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si "consuma"; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22 luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre 2011, n. 5121);

e) la comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione imposta dall'art. 76, comma 5, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all'albo pretorio della stazione appaltante per l'espresso riferimento dell'art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., alla "ricezione della comunicazione", ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916);

f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell'art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016 cit., per la regola generale di cui all'art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito "piena conoscenza" dell'aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall'acquisizione di tutti gli atti del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953).” (Consiglio di Stato, Sezione V, 28/10/2019, n. 7387).

Altra minoritaria giurisprudenza di merito (invocata da parte ricorrente), al fine di salvaguardare l’effettività del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., ha adottato un’interpretazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. contra litteram legis, sostenendo che il termine di trenta giorni di cui al citato comma 5 dell’art. 120 c.p.a., quanto ai motivi aggiunti con i quali far valere vizi ulteriori di legittimità degli atti di gara, deve decorrere dalla conoscenza di tali atti, che siano resi disponibili dalla stazione appaltante.

In particolare, secondo il T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione II, 16 ottobre 2019, n. 2404: “l’art. 120, co. 5 c.p.a., esplicitamente riferisce il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione relativa all’aggiudicazione definitiva anche alla proposizione di motivi aggiunti: (…). Una rigida applicazione di tale disposizione (già mitigata dal sopra esposto orientamento giurisprudenziale, che ha dato risalto al dato dell’effettiva conoscenza degli atti di gara), tuttavia, rischierebbe di porsi in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.), che impone di ritenere che la mancata o tardiva ostensione dei documenti di gara da parte dell’amministrazione non possa impedire l’accesso alla tutela giurisdizionale; fermo restando l’onere, per il privato, di attivarsi prontamente, specie nel settore degli appalti pubblici, per accedere ai documenti relativi al provvedimento lesivo. Il Collegio, dunque, ritiene che la questione possa essere risolta nei seguenti termini. Il termine di trenta giorni di cui al citato comma 5 opera senza deroghe con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva, che il concorrente dovrà impugnare con il ricorso introduttivo; quanto ai motivi aggiunti, con i quali far valere vizi ulteriori degli atti di gara, il termine in questione deve decorrere dalla conoscenza di tali atti, che siano resi disponibili dalla stazione appaltante. Da tale termine, tuttavia, va sottratto il tempo intercorrente tra la conoscenza dell’atto lesivo (provvedimento di aggiudicazione definitiva) e la proposizione dell’istanza di accesso di accesso agli atti: il tempo che il privato abbia impiegato per l’esercizio del diritto di accesso, invero, non può valere quale immotivata proroga del termine di legge”.

Ebbene, nonostante gli sforzi profusi dalla giurisprudenza amministrativa per interpretare l’art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua, conformemente alla Costituzione (art. 24), ed anzi (anche) in virtù dei sopra riportati tentativi interpretativi della giurisprudenza, ad avviso meditato del Collegio, la norma in questione (nella parte in cui disciplina il termine di decorrenza per la proposizione dei motivi aggiunti), a causa del proprio univoco tenore letterale (che non ammette eccezioni) e dei correlati e definitivi effetti preclusivi/decadenziali, non sfugge ai prospettati forti dubbi di incostituzionalità per violazione del diritto di difesa e del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione (e ciò anche ove la si interpretasse secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, che tenta di mitigare la rigidità della disposizione di cui trattasi).

Del resto, se è vero che il giudice deve interpretare le leggi in conformità ai principi costituzionali, applicando direttamente la Costituzione, quando ciò sia tecnicamente possibile - e, quindi, potendo (o meglio dovendo) trovare un significato meno prossimo alla “lettera” della legge ove questo assicuri maggiore conformità alla “lettera” e allo “spirito” della Costituzione e rimettendo la decisione alla Corte costituzionale ove non sia possibile un’interpretazione “adeguatrice” - ciò non significa, però, che la cosiddetta “lettera” possa essere travalicata attraverso l’interpretazione, al punto di pervenire ad una vera e propria “disapplicazione” del testo normativo. Come noto, la Corte Costituzionale stessa ha più volte affermato che «l’univoco tenore della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale» (ex plurimis, sentenza n. 26 del 2010, n. 78 del 2012 e n. 91 del 2013).

Né può ritenersi - per le medesime ragioni sopra evidenziate - che i suddetti dubbi di costituzionalità possano essere superati da questo Tribunale per altra via interpretativa, ritenendo, cioè, che il riferimento contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a. alla “ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D. Lgs. 163/2006” debba essere inteso sic et simpliciter quale rinvio mobile al comma 2 dell'art. 76 D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., che prevede la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato (“Su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: (…) b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui e' stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro”); e ciò non solo perché il tenore letterale della disposizione di che trattasi è chiaro nel richiamare l’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (e non l’art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016), ma anche e soprattutto in quanto un’interpretazione di tal fatta della norma, facendo decorrere il termine di proposizione (anche) del ricorso (oltreché dei motivi aggiunti) solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura a seguito di una sua (peraltro, eventuale) istanza di accesso ex art. 76, comma 2, del Decreto Lgs. n. 50/2016, anziché dalla comunicazione d’ufficio dell’aggiudicazione prescritta dall’art. 79, comma 5, del Decreto Lgs. n. 163/2006 (ora: art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016), oltre a rendere del tutto superfluo lo stesso strumento dei motivi aggiunti, si porrebbe in radicale contrasto con la previsione del rito speciale accelerato in materia di appalti pubblici.

Né può operare, nel caso di specie, il potere del giudice a quo di disapplicare le norme interne in contrasto con il diritto comunitario (ora euro-unitario) direttamente applicabile.

Infatti, benché l’art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua, sembra porsi in evidente contrasto, per quanto sopra detto, (anche) con i principi di effettività del ricorso giurisdizionale nella materia degli appalti pubblici delineati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea - la quale, in particolare, ha affermato che il termine per la proposizione di “ricorsi efficaci” contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici può decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (cfr., la sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13) - manca, però, sul punto una norma (processuale) euro-unitaria self executing che possa trovare applicazione in luogo della norma interna da disapplicare.

Del resto, come più volte evidenziato dalla stessa giurisprudenza della Corte U.E., le direttive ricorsi non hanno formalmente individuato un preciso momento a partire dal quale gli ordinamenti nazionali devono garantire la possibilità di proporre un ricorso contro le decisioni adottate dalle stazioni appaltanti; pertanto, gli Stati membri possono liberamente stabilire le modalità processuali per la contestazione delle decisioni adottate durante la procedura di gara, anche mediante la fissazione di termini decadenziali molto brevi, fermo restando che dette regole non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi previsti dall'ordinamento interno (“principio di equivalenza”), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (“principio di effettività”).

2.2. - Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.

Inoltre, l’intervento del Giudice delle Leggi appare assolutamente necessario nella presente controversia, non potendosi prescindere dalla definizione (necessariamente e logicamente pregiudiziale) della sollevata questione di legittimità costituzionale ai fini della decisione del presente giudizio, in quanto, nel caso di specie, i motivi aggiunti notificati dalla Società ricorrente il 31/07/2019 (con “graduazione in posizione prioritaria rispetto a quelli precedentemente già denunciati “al buio” in occasione del ricorso originario”) risultano tardivamente proposti sia rispetto all’unico termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., ossia trenta giorni dalla ricezione (in data 29-31/05/2019) della comunicazione di aggiudicazione cui all’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (ora: art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016), sia (anche) rispetto al termine ulteriore di quindici giorni per i vizi di legittimità rivelati dagli atti e documenti successivamente conosciuti in data 15/07/2019 a seguito di accesso agli atti (tempestivamente esercitato dalla Società ricorrente con istanza del 30/5/2019, evasa solo in data 15/07/2019); sicché, nell’ipotesi in cui il citato art. 120, comma 5, c.p.a. non dovesse essere dichiarato incostituzionale in parte qua, i motivi aggiunti, notificati dalla parte ricorrente il 31/07/2019, risulterebbero irricevibili per tardività (e, dunque, non potrebbero essere scrutinati nel merito da questo Tribunale), anche a voler considerare il termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. procrastinato del termine ulteriore di quindici giorni per i vizi rivelati dagli atti e documenti successivamente conosciuti in data 15/07/2019 a seguito di accesso agli atti (e, quindi, scadente il 30/07/2019), come suggerisce la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28/10/2019, n. 7387, cit.).

3. - Il Collegio, in conclusione, ritiene che - per le ragioni innanzi illustrate - la questione di legittimità costituzionale dell’art.120, comma 5, c.p.a, per contrasto, in parte qua, con il diritto di difesa ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione, sia rilevante nella controversia de qua (sussistendo, appunto, il nesso di assoluta pregiudizialità tra la soluzione della prospettata questione di legittimità costituzionale e la decisione del presente giudizio) e non manifestamente infondata, e debba, conseguentemente, essere rimessa d’ufficio all’esame della Corte Costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, sospende il presente giudizio e solleva d’ufficio la questione di legittimità costituzionale, dell’art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua, per contrasto con l’art. 24 della Costituzione, nei sensi di cui in motivazione.

Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa, nonché al Presidente del Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario

Anna Abbate, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO