N. 00993/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00528/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 528 del 2019, proposto da
Accatre-Stp Professionisti Enti Pubblici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beatrice Belli, Alessandro Veronese, Erica Masala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Beatrice Belli in Bologna, piazza M. Azzarita 4;

contro

Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Coli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Barbara Lunghini in Bologna, via Cesare Battisti 2;
Comune di Fiorano Modenese, Comune di Formigine, Comune di Frassinoro, Comune di Maranello, Comune di Montefiorino, Comune di Palagano, Comune di Prignano Sulla Secchia, Comune di Sassuolo non costituiti in giudizio;

nei confronti

Dedalus Italia S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Di Paolo, Dover Scalera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Dover Scalera in Roma, viale Liegi n. 35 B;
Maggioli S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Galli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Mvm Technology S.r.l.S. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della Determinazione n. 341 del 20.06.2019 dell'Unione dei Comuni mdel Distretto Ceramico Provincia di Modena, avente ad oggetto “Procedura negoziata per l'affidamento del servizio di elaborazione paghe del personale3 per gli enti aderenti all'ufficio unico del personale dell'Unione dei Comuni del Distretto Ceramico. Codice CIG 7822967497. Aggiudicazione e contestuale attestazione di efficacia ” (doc. 1);

- della nota PEC 21 giugno 2019, avente ad oggetto “Esito definitivo” inviata ad Accatre-STP dall'Unione dei Comuni del Distretto Ceramico (doc.2);

- della nota PEC 13 giugno 2019, avente ad oggetto “Comunicazione di verifica congruità”, inviata ad Accatre-STP dall'Unione dei Comuni del Distretto Ceramico (doc. 3);

- del verbale di gara n. 1 del giorno 11 aprile 2019, nella parte in cui ha disposto l'ammissione alla procedura concorsuale, anziché l'esclusione, di Dedalus Italia S.p.A. e della costituenda ATI tra Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.R.L.S. (doc. 4);

- del verbale di gara n. 2 del 2 maggio 2019, nella parte in cui ha disposto l'ammissione, anziché l'esclusione, al proseguo della procedura concorsuale di Dedalus Italia S.p.A. e della costituenda ATI tra Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.R.L.S. (doc. 5);

- dei verbale di gara n. 3 del 13 maggio 2019 (doc. 6), n. 4 del 15 maggio 2019 (doc. 7), n. 5 del 24 maggio 2019 (doc. 8), n. 6 del 13 giugno 2019 (doc. 9), anche nelle parti in cui hanno disposto l'ammissione, anziché l'esclusione, al prosieguo della procedura concorsuale di Dedalus Italia

S.p.A. e della costituenda ATI tra Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.R.L.S.;

- ove occorrer possa della lettera di invito (doc. 10), avente ad oggetto “Procedura negoziata per l'affidamento del servizio di elaborazione 4 paghe del personale per gli enti aderenti all'ufficio unico del personale dell'unione dei comuni del distretto ceramico CIG. 7822967497 ”, e del capitolato d'oneri (doc. 11), nella parte in cui non hanno previsto la riserva di cui all'art. 1, comma 1, Legge 11 gennaio 1979 n. 12;

- di qualsivoglia altro atto connesso per presupposizione o consequenzialità; nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra Unione dei

Comuni del Distretto Ceramico Provincia di Modena e Dedalus Italia S.p.A. e dell'eventuale consegna in via d'urgenza del servizio; e per la condanna delle resistenti all'aggiudicazione alla ricorrente ed alla consequenziale stipulazione del contratto con la ricorrente (che sin d'ora si dichiara disponibile); in subordine, per la condanna ove non venisse accordata la tutela in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente monetario, con quantificazione che verrà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni del Distretto Ceramico e di Dedalus Italia S.P.A e di Maggioli S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2019 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati i seguenti atti - per l’annullamento – previa sospensione dell’efficacia:

• Determinazione n. 341 del 20.06.2019 dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico Provincia di Modena, avente ad oggetto “Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di elaborazione paghe del personale per gli enti aderenti all’ufficio unico del personale dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico. Codice CIG 7822967497. Aggiudicazione e contestuale attestazione di efficacia ”;

• nota PEC 21 giugno 2019, avente ad oggetto “Esito definitivo” inviata ad Accatre-STP dall’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico;

• nota PEC 13 giugno 2019, avente ad oggetto “Comunicazione di verifica congruità”, inviata ad Accatre-STP dall’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico;

• verbale di gara n. 1 del giorno 11 aprile 2019, nella parte in cui ha disposto l’ammissione alla procedura concorsuale, anziché l’esclusione, di Dedalus Italia S.p.A. e della costituenda ATI tra Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.R.L.S.

• verbale di gara n. 2 del 2 maggio 2019, nella parte in cui ha disposto l’ammissione, anziché l’esclusione, al proseguo della procedura concorsuale di Dedalus Italia S.p.A. e della costituenda ATI tra Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.R.L.S.

• verbale di gara n. 3 del 13 maggio 2019, n. 4 del 15 maggio 2019, n. 5 del 24 maggio 2019, n. 6 del 13 giugno 2019, anche nelle parti in cui hanno disposto l’ammissione, anziché l’esclusione, al prosieguo della procedura concorsuale di Dedalus Italia S.p.A. e della costituenda ATI tra Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.R.L.S.

• ove occorrer possa della lettera di invito, avente ad oggetto “Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di elaborazione paghe del personale per gli enti aderenti all’ufficio unico del personale dell’unione dei comuni del distretto ceramico CIG. 7822967497 ”, e del capitolato d’oneri, nella parte in cui non hanno previsto la riserva di cui all’art. 1, comma 1, Legge 11 gennaio 1979 n. 12.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti 2 motivi di diritto:

1). Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 1, Legge 11 gennaio 1979, n. 12.

2). Violazione di legge. Falsa applicazione dell’art. 36 D.Lgs. 50/2016. Violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Violazione del principio di concorrenza e massima partecipazione.

Maggioli s.p.a si costituisce in data 25.07.2019 chiedendo il respingimento del ricorso siccome totalmente infondato, in fatto ed in diritto.

Unione dei Comuni del Distretto Ceramico ( di seguito UNIONE COMUNI ) si costituisce in data 18.07.2019 chiedendo il respingimento del ricorso in quanto inammissibile, improcedibile e comunque infondato in fatto e in diritto.

Dedalus Italia S.p.A ( di seguito DEDALUS) si costituisce in data 24.07.2019 chiedendo il respingimento del ricorso poiché inammissibile e, comunque, infondato per i motivi di fatto e di diritto, anche per i profili cautelari.

Tutte le parti depositano corposa documentazione e ultime memorie difensive.

I). Giova richiamare le vicende in fatto:

a). L’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico Provincia di Modena indiceva una procedura negoziata, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b), e dell’art. 95 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 finalizzata all’affidamento del servizio di elaborazione paghe – ed adempimenti ad esso collegati - del personale degli enti locali, aderenti all’ufficio unico del personale dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico.

b). Presentavano offerta le seguenti 4 ditte: Dedalus Italia S.p.A.; Accatre-STP Professionisti Enti Pubblici S.r.l.; RTI Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.r.l.s.; RTI SiGAP Italpaghe di Borelli Luisa S.a.S..

c). RTI SiGAP Italpaghe di Borelli Luisa S.a.S. veniva escluso in quanto la busta tecnica non conteneva offerta tecnica.

d). Sulla base dei punteggi assegnati all’offerta tecnica ed all’offerta economica, veniva stilata la seguente graduatoria di gara, Dedalus Italia S.p.A. prima classificata, con un punteggio di 98,79, RTI Maggioli S.p.A. e MVM Technology S.r.l.s. secondo classificato, con un punteggio di 84,21, e Accatre-STP Professionisti Ente Pubblici S.r.l. terza classificata, con un punteggio di 44,35.

e). La Commissione di gara, avviava quindi il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta della prima classificata, dichiarandola congrua durante la seduta pubblica del 13 giugno 2019 e proponeva l’aggiudicazione della gara in suo favore.

f). Con determinazione n. 341 del 20.06.2019 Unione dei Comuni del Distretto Ceramico approvava i verbali di gara e aggiudicava a far data dal 01.08.2019 il servizio a Dedalus Italia S.p.A.

g). l’aggiudicazione definitiva è intervenuta in data 13.6.2019 ed è stata comunicata con PEC del 21.6.2019.

II). Può ora passarsi all’esame del merito del ricorso.

1). Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che l’appalto di servizi, a cui si riferisce la gara, ha ad oggetto attività non di mera elaborazione di dati, ossia attività propria dei CED, bensì attività, che presuppongono competenze proprie del consulente del lavoro.

Si tratterebbe - pertanto - di attività soggette alla riserva, di cui all’art. 1 della Legge, 11 gennaio 1979, n. 12, appannaggio esclusivo dei soggetti iscritti all’albo dei consulenti del lavoro.

Le controparti replicano nel merito.

Unione dei Comuni e Dedalus replicano citando la sentenza n. 524/2019 pronunciata dal Collegio su ricorso analogo n. 734/2018 avverso l'annullamento dell'Avviso esplorativo per manifestazione di interesse alla partecipazione alla procedura negoziata per l'affidamento del servizio di elaborazione paghe del personale per gli enti aderenti all'Ufficio Unico del personale dell'Unione dei Comuni del Distretto Ceramico.

La citata sentenza ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse sugli specifici motivi di impugnazione ivi articolati.

Ad abundantiam, il Collegio ha rilevato in ogni caso l’infondatezza anche nel merito del ricorso, per le ragioni già evidenziate nell’ordinanza cautelare n. 251 del 2018 e cioè <tenuto conto dell’oggetto della procedura e del fatto che dal Capitolato d’Oneri si evince che l’Ente manterrà le funzioni di indirizzo, coordinamento e controllo delle attività appaltate, nonché tutte le attività di valutazione tecnico giuridico propedeutiche alle stesse, restando altresì in capo allo stesso, in qualità di datore di lavoro, tutti gli atti ed adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti conseguenti alle attività di cui al capitolato, da svolgere per il tramite delle professionalità presenti tra i propri dipendenti, sicché verranno demandate all’appaltatore le sole attività esecutive (di calcolo, stampa, …), in relazione alle quali la scelta di non restringere la procedura ai Consulenti del Lavoro e alle società di professionisti risulta legittima (Consiglio di Stato Sezione VI, sentenza n. 103 del 16 gennaio 2015)>.

Tanto premesso, in questa sede, il Collegio non può che rinviare a quanto già affermato nella citata decisione.

Non si condivide dunque la prospettazione fatta dalla ricorrente in relazione alla sussistenza della riserva di cui all’art. 1 L. 12/1979.

Né il profilo per cui sia l’aggiudicataria sia il RTI secondo classificato – essendo società commerciali e non società tra professionisti – non potrebbero avere affidato l’appalto in questione.

Alla luce di tutti gli atti depositati in giudizio il Collegio rileva – in maniera oggettiva – che appare dirimente nella vicenda la lettura dell’art. 10 del Capitolato di oneri.

La disposizione infatti mantiene in capo all’Ente le <funzioni di indirizzo, coordinamento e controllo delle attività appaltate nonché tutte le attività di valutazione tecnico giuridico propedeutiche alla stesse>.

Pertanto, risulta chiaro che ad essere esternalizzate sono <solamente> le attività di elaborazione dati.

2). Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene l’illegittimità dell’invito e della partecipazione alla gara da parte della DEDALUS in quanto in contrasto con il principio di rotazione nelle procedure per l’affidamento di servizi sotto soglia comunitaria.

L’invito a partecipare alla procedura selettiva, inviato alla Dedalus, gestore uscente del servizio, viola l’art. 36 D.Lgs. 50/2016, che impone il rispetto del principio di rotazione nelle procedure per l’affidamento di servizi sotto soglia comunitaria

Tale principio, come precisato dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. V, 03.04.2018, n. 2079), impone l’obbligo alle Stazioni Appaltanti di <non invitare il gestore uscente> nelle gare d’appalto sotto soglia, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo allo stesso e tutelare così le esigenze della più ampia concorrenza.

In replica l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico precisa che la censura sollevata dalla ricorrente si basa su un presupposto di fatto non vero.

Il servizio, per quanto attiene l'Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, è di nuova istituzione e non esiste alcun precedente gestore. Dedalus era affidataria del servizio "gestione dell'attività di elaborazione paghe e dei conseguenti adempimenti previdenziali, fiscali e contabili del personale", sulla base di tre distinti e autonomi contratti, stipulati nell'anno 2016 con il Comune di Fiorano Modenese, con il Comune di Maranello e con il Comune di Sassuolo.

E’ chiara quindi la diversità dell'oggetto del servizio e la diversità della stazione appaltante nella procedura alla quale si riferisce il contratto oggetto del presente giudizio rispetto ad altri affidamenti in favore di Dedalus. In ogni caso, prima della trasmissione delle lettere di invito alla procedura negoziata, è stata espletata un’indagine di mercato condotta tramite pubblicazione di un avviso esplorativo per manifestazione di interesse. Né la determina 294/2018 (con cui l’Unione indiceva l’indagine di mercato) né l'avviso esplorativo sono state oggetto di impugnativa da parte di Accatre.

In replica la controinteressata Dedalus sostiene preliminarmente che il secondo motivo di ricorso è inammissibile per difetto di interesse, in quanto l’eventuale accoglimento non determinerebbe l’aggiudicazione alla ricorrente ma ad altro concorrente che precede in graduatoria.

Anche nel merito il motivo è infondato, Dedalus rimarca che il principio di rotazione per le procedure ‘sotto soglia’ non è dotato di portata precettiva assoluta, ma sopporta alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 dell’ANAC sugli affidamenti sotto soglia.

Il Collegio rileva – in primo luogo - una carenza di interesse in relazione al fatto che un eventuale accoglimento della censura <non> comporterebbe la aggiudicazione alla ricorrente.

In linea generale, si ricorda che, come noto, la prova di resistenza all’impugnazione di un provvedimento amministrativo, ossia l’interesse di un soggetto ad agire avverso quest’ultimo se reputato lesivo della sua sfera giuridica, va verificata in relazione alla certezza dell’utilità giuridica che il ricorrente potrebbe ritrarne dall’annullamento (cfr., Consiglio di Stato V, 7 agosto 1996 , n. 884).

Quindi, il giudice, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’amministrazione, non può prescindere da un tale momento conoscitivo, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame, laddove all’esito della verifica, risulti con certezza che la parte ricorrente non sarebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., T.A.R. Campania Napoli, 10 maggio 2006 , n. 4051).

In ogni caso, la censura può essere respinta nel merito.

Giova richiamare alcuni cenni preliminari sul principio di rotazione.

Nelle Linee Guida Anac n. 4, viene stabilito ai punti 3.6 e 3.7.

In particolare : “3.6 Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.

3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.

La giurisprudenza si è pronunciata svariate volte sul tema del principio di rotazione.

Al riguardo :

a). (ex multis T.A.R. Palermo, Sicilia, sez. II, 22/01/2018, n.1869 ) ha affermato che : “Al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento. La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento e, quindi, anche se l'affidamento sia scaturito dall'aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti «?sotto soglia?», nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio” .

b). Il Consiglio di Stato (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 13/12/2017, n.5854; Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125) ha inoltre ribadito che per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. "sotto soglia" sussiste l'obbligatorietà del principio di rotazione.

In proposito : <Il principio di rotazione che - per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

In caso di appalti sotto soglia, dunque, la stazione appaltante ha due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito (in tal senso anche Consiglio di Stato Sez. VI, Sentenza n. 4125 del 31/08/2017 cit.).

È legittima la scelta della PA di optare per la soluzione di non invitare il gestore uscente, non determinando tale decisione alcun pregiudizio per la concorrenza, posto che il principio di rotazione è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio”.

c). Tale orientamento è stato confermato anche successivamente da Consiglio di Stato Sez. V, Sentenza n. 2079 del 03/04/2018.

Nella decisione è stato affermato che “Il principio di rotazione ex art.36, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50 del 2016 è da ritenersi in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli "appalti cd. "sotto soglia", e ciò per evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato” confermando alla stregua di tale principio la sentenza T.A.R. Toscana - Firenze sezione I n. 00017/2018 con cui si era annullati sia i provvedimenti di invito che di ammissione al prosieguo della gara del precedente gestore uscente.

Infine, va ricordato che in alcuni casi non opera il principio di rotazione.

In particolare le linee Guida individuano, tra gli altri:

a). i casi di affidamento tramite procedura ordinaria quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi);

b). quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Nel caso di specie, si condivide anche il profilo di replica in base al quale il servizio, per quanto attiene l'Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, non è perfettamente sovrapponibile, è di nuova istituzione e non esiste alcun precedente gestore.

In conclusione, stante l’adeguata istruttoria svolta, il ricorso è da respingere nel merito.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando :

Respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore delle controparti costituite che liquida in € 4.000,00 (oltre accessori come per legge) per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Primo Referendario

IL SEGRETARIO