N. 00437/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00354/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 354 del 2019, proposto da
Nurc S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmine Petteruti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centrale Unica di Committenza Comuni di Campomarino Guglionesi e Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Flocco;
Comune di Campomarino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Romano, Antonella Morganella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Etica S.p.A. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) della comunicazione prot. n. 59407/2019 del 02 ottobre 2019 di esclusione della società Nurc s.r.l. dalla procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia;

2) del verbale n. 3 del 01 ottobre 2019 della Commissione di gara per l’affidamento del “Servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia, compreso i relativi impianti di sollevamento”;

3) della nota del 11 settembre 2019 prot. n. 54505 del Presidente della Commissione per l’affidamento del “Servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia, compreso i relativi impianti di sollevamento”;

4) del Bando di gara mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia, compreso i relativi impianti di sollevamento CUP E75G19000030004 CIG 78677375F6 indetta con determinazione del Responsabile del Lavori Pubblici del Comune di Campomarino n. 201 dell’11 novembre 2019;

5) del Disciplinare di gara mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia, compreso i relativi impianti di sollevamento CUP E75G19000030004 CIG 78677375F6 indetta con determinazione del Responsabile del Lavori Pubblici del Comune di Campomarino n. 201 dell’11 novembre 2019;

6) della determinazione del Responsabile del Lavori Pubblici del Comune di Campomarino n. 201 dell’11 novembre 2019 con la quale è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia, compreso i relativi impianti di sollevamento;

7) di ogni atto connesso, conseguente e presupposto agli atti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Campomarino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nurc s.r.l. ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Campomarino, Guglionesi e Termoli per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia.

All’esito della apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la Commissione di gara ha ritenuto che la documentazione presentata dalla società fosse carente sotto due distinti profili, e segnatamente per l’omessa riproduzione su apposito supporto informatico, nonché in ragione della presentazione di referenze bancarie non idonee ai fini dell’attestazione della capacità economica dell’impresa nei termini indicati dalla lex specialis.

A fronte dell’accertamento delle predette irregolarità la Commissione di gara, nell’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, ha invitato la società a sanare la propria posizione (nota in data 11.09.2019).

Da parte sua Nurc s.r.l. ha provveduto a produrre un cd-rom con la copia in digitale della documentazione amministrativa, ma non ha esibito ulteriori referenze bancarie, sicché la Commissione di gara ne ha disposto l’esclusione dalla procedura concorsuale (verbale di gara n. 3 del 01.10.2019, comunicato con nota pec del 02.10.2019).

2. Con l’odierno ricorso Nurc s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione, nonché i presupposti atti di gara, articolando due distinte censure con cui, per un verso, ha lamentato l’erroneità del giudizio espresso dalla Commissione di gara in ordine alla difformità delle referenze bancarie rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis (primo motivo), e per altro verso ha contestato l’illegittimità del bando nella parte relativa alla individuazione dei requisiti di partecipazione e dei criteri di attribuzione dei punteggi (secondo motivo).

3. Si sono costituiti in giudizio la Centrale Unica di Committenza ed il Comune di Campomarino, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancanza della procura speciale in capo al difensore, nonché la tardività dell’impugnazione del verbale di gara recante l’esclusione della società, ed ha chiesto comunque il rigetto delle domande.

4. Nella camera di consiglio del 4.12.2019, previo avviso alle parti, la causa è stata trattenuta in decisione, sussistendo i presupposti per la sentenza in forma semplificata.

5. L’eccezione di irricevibilità del ricorso è infondata.

5.1. Invero, la ricorrente ha tempestivamente notificato il ricorso in data 2.11.2019, nel rispetto del termine decadenziale di giorni trenta dalla ricezione della nota pec del 2.10.2019, recante la comunicazione del provvedimento di esclusione.

5.2. Né rileva il fatto che nella seduta di gara del 01.10.2019, in cui è stata disposta l’esclusione, fosse presente un “delegato” della società.

Sul punto, questo TAR ritiene di condividere e fare proprio l’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “la mera presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto … non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente” (Consiglio di Stato, Sez. III, 11/07/2016 n. 3026).

Nel concreto caso di specie l’amministrazione comunale ha depositato il verbale di gara n. 3/1.10.2019, che riferisce genericamente della presenza di un delegato della società, ma non ha prodotto in giudizio l’atto che disciplina i rapporti inter partes, ciò che non consente di accertare in questa sede che al detto delegato fossero stati attribuiti effettivi poteri di rappresentanza nei confronti dei terzi, tali da giustificare l’imputazione in campo alla società degli effetti prodottisi in sede di gara, anche ai fini della prova della effettiva conoscenza dell’esclusione.

Né in tal senso possono essere desunti elementi di prova dal comportamento tenuto dal delegato, atteso che questi non ha assunto alcuna iniziativa nel corso della seduta di gara.

In mancanza della prova oggettiva e circostanziata della conoscenza dell’esclusione sin dalla seduta di gara del 01.10.2019, e conseguentemente della tardività del ricorso, l’eccezione di irricevibilità non può essere accolta: “La prova della tardività dell'impugnazione incombe sulla parte che la eccepisce, secondo i generali criteri di riparto del relativo onere e deve essere assistita da rigorosi ed univoci riscontri oggettivi, dai quali possa arguirsi con assoluta certezza il momento della piena conoscenza dell'atto o del fatto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28/10/2019 n. 7389).

6. E’ invece fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto della procura speciale.

6.1. L’art. 40 c.p.a. stabilisce che il ricorso deve contenere necessariamente l’indicazione “della procura speciale” attribuita al difensore.

Quanto al contenuto della procura speciale la giurisprudenza ha precisato che “deve indicare l'oggetto del ricorso, delle parti contendenti, dell'autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto ed ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 05/10/2018 n. 5723).

Le modalità di conferimento della procura sono disciplinate dall’art. 83 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39 c.p.a., che prevede che la procura speciale possa essere apposta a margine o in calce al ricorso, con certificazione dell’autografia della sottoscrizione da parte del difensore, e che  la procura “si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia”; fermo restando che se “la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica”.

A sua volta l’art. 8 del DPCM 16.02.2016 n. 40, recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico, stabilisce che “1. La procura alle liti è autenticata dal difensore, nei casi in cui è il medesimo a provvedervi, mediante apposizione della firma digitale. 2. Nei casi in cui la procura è conferita su supporto cartaceo, il difensore procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto informatico, compiendo l'asseverazione prevista dall'articolo 22, comma 2, del CAD con l'inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un distinto documento sottoscritto con firma digitale. 3. La procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce. 4. In caso di ricorso collettivo, ove le procure siano conferite su supporti cartacei, il difensore inserisce in un unico file copia per immagine di tutte le procure”.

6.2. Nella fattispecie in esame, parte ricorrente ha depositato la procura alle liti con il modello di deposito del ricorso.

La procura è stata redatta su supporto cartaceo e successivamente asseverata dal difensore, sicché, sotto il profilo delle modalità tecnico-operative del relativo conferimento, la stessa procura risulta conforme alle prescrizioni ritraibili dall’art. 83 c.p.c. e dall’art. 8, co. 2, del DPCM 16.02.2016: “può essere redatta in formato cartaceo, come consentito dall'art. 8, comma 2, d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, e rilevando soltanto, ai fini della regolarità, che, al momento del deposito, da effettuare in formato digitale, il difensore compia l'asseverazione dell'art. 22, comma 2, d.lgs. n. 82 del 2005” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24/11/2017 n. 5490).

6.3. Lo stesso non può dirsi in merito al contenuto della procura, che è priva degli elementi di specialità richiesti dall’art. 40 c.p.a.

6.3.1. Invero, la procura in questione è assolutamente carente, essendo stata formulata in termini generici, senza alcun riferimento all'oggetto del ricorso, alle parti ed dell'autorità davanti alla quale deve essere incardinato il giudizio (in tal senso TAR Molise, 27.03.2017 n. 110).

6.3.2. Né alle predette carenze può sopperire il fatto che, ai sensi dell’art. 8, co. 3 lett. b), del DPCM 16.02.2016 n. 40, trattandosi di procura rilasciata su foglio separato, da cui è estratta copia informatica depositata unitamente al ricorso, la stessa si considera apposita “in calce all’atto cui si riferisce”.

Ed infatti, se pure è vero che la giurisprudenza della Suprema Corte ha affermato che “il mandato apposto in calce o a margine del ricorso per cassazione è, per sua natura, speciale” (Cassazione civile, Sez. II, 17/03/2017 n. 7014), è però parimenti vero che la stessa giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la predetta presunzione di specialità è da imputare alla “posizione topografica della procura” che “è idonea a dar luogo alla presunzione di riferibilità della procura stessa al giudizio cui l'atto accede” (Cass, civ., Sez. lav., 03/07/2009 n. 15692), sicché viene meno nel caso in cui la procura presenti contenuti “incompatibili con il ricorso” (Cass. civ., Sez. I, 16.12.2004 n. 23381).

Nel caso di specie, la procura allegata dalla ricorrente riporta la firma digitale del difensore con data 1.11.2019, sicché è certo che la stessa sia stata rilasciata in data antecedente alla predisposizione del ricorso che riporta la data del 2.11.2019, e quindi nella ignoranza del relativo contenuto.

Ora, a prescindere dai diversi orientamenti espressi nel tempo dalla giurisprudenza in ordine al fatto se la procura speciale possa essere utilmente conferita in data anteriore a quella del ricorso (nega tale possibilità T.A.R. Cagliari, Sez. II, 05/08/2019 n. 697; la ammette invece T.A.R. Potenza, Sez. I, 10/07/2019, n. 578), ciò che in questa sede segnatamente rileva è che, trattandosi di una procura priva di qualsiasi riferimento alla volontà di proporre ricorso dinanzi al TAR Molise, l’indicazione nella procura di una data anteriore a quella del ricorso non consente, nel concreto caso di specie, di presumere la riferibilità dell’una all’altro nei termini indicati dalla Suprema Corte.

6.3.3. Peraltro la procura reca l’elezione di domicilio in Caserta, che evidentemente nulla ha a che vedere con l’ipotetica volontà di proporre ricorso dinanzi al TAR Molise.

6.3.4. In definitiva, all’esito del compiuto esame dei contenuti della procura, deve concludersi che la stessa è priva dei requisiti di specialità richiesti dall’art. 40 c.p.a., ciò da cui consegue l’inammissibilità del ricorso.

7. La natura formale della decisione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Rita Luce, Primo Referendario

Silvio Giancaspro, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO