N. 06551/2019 REG.PROV.COLL.

N. 08114/2017 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8114 del 2017, proposto da

Sicilville s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Marianna Saldigloria e Carlo Ablondi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vito Calabrese in Roma, Monte Zebio, n. 19;

contro

Comune di Brescia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Moniga e Andrea Orlandi, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti

Consorzio Stabile A.L.P.I. s.c.a.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 01246/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Vista la propria ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018;

Vista l’istanza in data 20 giugno 2019 di Sicilville s.r.l.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per l’appellante l’avvocato Marianna Saldigloria;

Premesso che:

- con rituale atto di appello Sicilville s.r.l. ha chiesto la riforma della sentenza segnata in epigrafe che ha rigettato il suo ricorso avverso l’esclusione dalla gara indetta dal Comune di Brescia per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico, zona sud ovest, per il periodo 1.1.2018-31.12.2010;

- con ordinanza 3 maggio 2018, n. 2639 la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: “Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale” stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”, sospendendo il giudizio;

- con nota del 18 giugno 2019 la Cancelleria della Corte di Giustizia ha comunicato che il giudizio è stato sospeso con decisione del 14 giugno 2018, ai sensi dell’art. 55, paragrafo 1. sub b) del Regolamento di procedura della Corte, per la pendenza di altra causa avente ad oggetto la medesima questione pregiudiziale rimessa con ordinanza 22 novembre 2017, n. 5893 dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania (causa C – 41/18);

- la Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza 19 giugno 2019 nella causa C-41/18 Meca s.r.l. ha deciso la questione pregiudiziale;

Considerato che:

- con istanza depositata il 20 giugno 2019 il Comune di Brescia, stante l’avvenuta decisione della questione pregiudiziale, ha chiesto il ritiro della domanda pregiudiziale di cui all’ordinanza di rimessione n. 2639 del 3 maggio 2018, deducendo il venir meno delle ragioni che l’avevano giustificata e rilevando la sostanziale inutilità del permanere della sospensione del giudizio, che avrebbe solo l’effetto di un ormai ingiustificato ed ingiustificabile allungamento dei tempi di risoluzione della controversia pendente;

- Sicilville s.r.l. con apposita memoria del 4 luglio 2019 si è opposta all’istanza di ritiro della domanda pregiudiziale, deducendo: a) la sua “nullità ed inammissibilità per violazione degli artt. 297 e 298 c.p.c.”, in quanto, sospeso il giudizio amministrativo, troverebbero applicazione, per effetto del rinvio dell’art. 79 Cod. proc. amm. alle norme del codice di procedura civile, gli artt. 297 e 298 Cod. proc. civ., onde sarebbe preclusa alle parti ogni attività per essere il giudizio in uno stato di quiescenza ed ogni atto e/o richiesta dovrebbe ritenersi nullo, essendo consentita la sola riassunzione del giudizio a seguito della cessazione della causa di sospensione e cioè a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia sulla questione pregiudiziale; b) la sua “inammissibilità per violazione dell’art. 55 del regolamento di procedura della Corte di Giustizia”, a mente del quale, disposta la sospensione del giudizio pendente dinanzi alla Corte, la prosecuzione dello stesso può avvenire solo su disposizione del Presidente della stessa, essendo precluso alle parti qualsiasi intervento e/o richiesta e/o atto di impulso riferibile, anche indirettamente alla decisione sulla prosecuzione del giudizio pregiudiziale sospeso; c) “violazione e falsa applicazione degli artt. 55 e 100 del regolamento di procedura della Corte di Giustizia”, in quanto il ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale previsto dall’art. 100 del Regolamento della Corte di Giustizia sarebbe procedimento processuale riservato esclusivamente ai giudici nazionali e comunitari e non sarebbe attivabile ad istanza di parte, come confermato anche, sul piano interno, dall’art. 80 Cod. proc. amm., che non contempla la richiesta di parte volta ad ottenere il ritiro della domanda pregiudiziale;

Ritenuto che l’istanza di ritiro formulata dal Comune di Brescia sia ammissibile e debba essere accolta in quanto:

- se è vero che l’art. 79, comma 1, c.p.a. rinviando per la disciplina della sospensione del giudizio al codice di procedura civile, alle altre leggi e al diritto dell’Unione europea, rende applicabile l’art. 298, comma 1, c.p.c. (secondo cui “Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento”), deve osservarsi che l’istanza con la quale una delle parti in causa richiede al giudice di ritirare la domanda di pronuncia pregiudiziale non costituisce in senso stretto “atto del procedimento” sospeso, essendo piuttosto inerente proprio ed esclusivamente al procedimento incidentale di pronuncia pregiudiziale avviato con l’ordinanza di rimessione; di esso procedimento costituisce atto di impulso all’esercizio di un potere officioso del giudice, che è sempre consentito alla parte in causa, anche se il giudizio è in stato di sospensione;

- quanto al potere del giudice nazionale di ritirare la domanda di pronuncia pregiudiziale già rimessa alla Corte di Giustizia, si osserva che l’art. 100, comma 1, Effetti della domanda di pronuncia pregiudiziale del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia (Reg. int. 25 settembre 2012), stabilisce che “La Corte resta investita della domanda di pronuncia pregiudiziale fintantoché il giudice che ha adito la Corte non abbia ritirato la sua domanda”; ancorchè tale disposizione non specifichi puntualmente i casi in cui il giudice nazionale può ritirare la domanda di pronuncia pregiudiziale, il par. 24 delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (2018/C 257/01)” (in G.U.C.E. del 20 luglio 2018) prevede che: “Sebbene la Corte rimanga in linea di principio investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale fintantoché quest’ultima non venga ritirata, occorre tuttavia tenere presente la funzione della Corte nell’ambito del procedimento pregiudiziale, che è di contribuire all’effettiva amministrazione della giustizia negli Stati membri, e non di formulare pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche. Poiché il procedimento pregiudiziale presuppone che una controversia sia effettivamente pendente dinanzi al giudice del rinvio, spetta a quest’ultimo rendere noto alla Corte qualsiasi incidente processuale che possa influire sul procedimento pregiudiziale dinanzi ad essa pendente e, in particolare, qualsiasi rinuncia agli atti, composizione amichevole della controversia o altro incidente che comporti l’estinzione del procedimento principale. Tale giudice deve inoltre informare la Corte dell’eventuale adozione di una decisione resa nell’ambito di un ricorso proposto contro la decisione di rinvio e delle sue conseguenze sulla domanda di pronuncia pregiudiziale”: il riferimento contenuto nella disposizione richiamata agli “incidenti processuali” che, comportando l’estinzione del giudizio principale, rendono superflua la risoluzione del dubbio interpretativo posto dal giudice nazionale, ben può essere integrato anche da una sopravvenuta pronuncia della Corte di Giustizia risolutiva della medesima questione interpretativa ad essa devoluta con distinta ordinanza di rimessione;

- sotto altro concorrente profilo si osserva che proprio perché, in virtù del principio di separazione delle competenze posto a base dell’art. 267 T.F.U.E., l’avvio del dialogo tra il giudice nazionale e il giudice europeo attraverso il rinvio pregiudiziale spetta unicamente al giudice nazionale (che ritenga la questione interpretativa necessaria per emanare la sua decisione, Corte di Giustizia dell’Unione europea, 12 febbraio 2019, nella causa C-8/19PPU R.H.; 13 dicembre 2018, nella causa C-492/17 Südwestrundfunk; 28 luglio 2016, C-379/15 Association France Nature Environnement), non è irragionevole ritenere che il giudice nazionale possa anche interrompere tale dialogo qualora reputi superato il dubbio interpretativo posto con la domanda pregiudiziale per ragioni sopravvenute e dunque non più necessaria una pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea per emanare la sua decisione;

- del resto a tale principio risultano ispirati i casi di ritiro della domanda pregiudiziale espressamente previsti dalle citate “Raccomandazioni” (onde è possibile affermare che ricorra una identità di ratio in relazione alla fattispecie in esame), ed una simile interpretazione è coerente con le finalità concrete dell’esercizio della funzione giurisdizionale della Corte di Giustizia, che, pur pronunciandosi su casi specifici, non risolve affatto questioni generali e astratte con valore consultivo, ma, quale nomofilace necessario del diritto dell'Unione Europea in relazione alla controversia – di cui resta giudice il solo giudice nazionale – assicura il precipuo fine euro- unitario dell'armonizzazione dell'interpretazione in tutti gli Stati membri;

- non può sottacersi poi che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea estendono i loro effetti anche a casi diversi rispetto a quelli oggetto del rinvio, aventi le stesse caratteristiche di quello che ha dato origine alla decisione della Corte (cfr. Cons. Stato, V, 12 agosto 2019, n. 5671; VI, 6 giugno 2018, n. 3412; Cass. civ., sez. I, 28 marzo 1997, n. 2787; Corte Cost., 23 aprile 1985, n. 113), risolvendo per tutti i giudizi in corso e futuri la questione della conformità della norma interna al diritto euro – unitario;

- sotto ulteriore rilevante profilo la richiesta di intervento della Corte di Giustizia dell’Unione europea allo scopo di contribuire all’effettiva amministrazione della giustizia va armonizzato con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2, Cost.), che sarebbe inammissibilmente violato allorché fosse da attendere la pronuncia della Corte su domanda di pronuncia pregiudiziale allorquando nel tempo intercorrente dalla avvenuta rimessione nel giudizio principale la questione stessa è già stata risolta dalla Corte (tanto più quando la pronuncia attesa è un’ordinanza di mero rinvio alla precedente sentenza, cfr. art. 99 reg. della Corte di Giustizia cit.) ;

- se è vero pertanto che compito della Corte di Giustizia dell’Unione europea è quello di assicurare “il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati” (art. 19 T.U.E.) ed il rinvio pregiudiziale è lo strumento principale per garantire l’uniforme interpretazione e applicazione del diritto euro – unitario, il ritiro di una domanda pregiudiziale che sia dipeso dalla sopravvenuta pronuncia della Corte di Giustizia che abbia pronunciato sulla medesima questione interpretativa non mette in discussione tali principi generali, ma ne dà concreta attuazione nei limiti dell’effettività utilità per il giudice nazionale;

- il ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale da parte del giudice nazionale non comporta poi, come pure paventato dalla società appellante, la violazione delle norme del regolamento di procedura della Corte di Giustizia, né la lesione delle competenze sue proprie perché, a fronte del ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale, resta nella valutazione della Corte decidere se pronunciarsi o meno, come si evince dalla lettura dell’art. 100, comma 1, seconda parte, del Regolamento citato ove è affermato che “Il ritiro di una domanda può essere preso in considerazione sino alla notifica della data di pronuncia della sentenza agli interessati menzionati dall'articolo 23 dello statuto”, nonché dal successivo secondo comma, a mente del quale “Tuttavia la Corte, in qualsiasi momento, può constatare la sopravvenuta mancanza dei presupposti della sua competenza”;

- il dialogo tra le Corti è stato già sperimentato dal Consiglio di Stato con ordinanza Sez. VI 23 settembre 2016, n. 3931, con cui è stata ritirata la domanda di pronuncia pregiudiziale, aderendo all’invito del cancelliere della Corte di Giustizia dell’Unione europea di valutare se ancora persistesse l’interesse alla decisione della domanda di pronuncia pregiudiziale in ragione dell’avvenuta adozione di sentenza della Corte di Giustizia avente ad oggetto le medesime questioni interpretative poste nel giudizio principale.

Rilevato, quanto alla fattispecie in esame, che:

- la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea 19 giugno 2019 nella causa C-41/18 ha risolto proprio la questione interpretativa sollevata da questa Sezione con l’ordinanza 3 maggio 2018, n. 2639 per aver stabilito che “L’art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significate carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”;

- due elementi differenziano, in punto di fatto, l’odierna controversia da quella esaminata nel giudizio che ha dato luogo alla richiamata pronuncia: a) mentre in quest’ultima la stazione appaltante aveva ritenuto di non adottare un provvedimento di esclusione dalla procedura dell’operatore economico il cui contratto d’appalto era stato risolto, giusta l’avvenuta contestazione in giudizio dello stesso, nella fattispecie in esame il Comune di Brescia ha adottato il provvedimento di esclusione sebbene la risoluzione fosse oggetto di contestazione dinanzi al Tribunale civile; b) come segnalato dall’appellante, poi, nella vicenda campana l’illecito professionale causa della risoluzione era indicato nella tossinfezione alimentare di bambini in una mensa scolastica accertata dall’Agenzia regionale per la protezione ambientale della Campania, mentre le condotte imputate a Sicilville non avevano comportato danni a cose e/o a persone, né era intervenuta alcuna autorità terza;

- tali diverse circostanze di fatto non rilevano ai fini della decisione da assumere sulla richiesta di ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale poiché non investono il merito della questione interpretativa risolta dalla Corte di Giustizia, in quanto in entrambi i casi le condotte dell’operatore economico sono state considerate dalle stazioni appaltanti inadempimenti contrattuali e poste a base di un provvedimento di risoluzione del contratto d’appalto, così che l’assenza di danni ai terzi evidenziata dall’appellante non ha inciso sulla qualificazione giuridica del fatto che ne ha dato la stazione appaltante;

Precisato quindi che spetta in ogni caso alle parti proporre nuova istanza di fissazione di udienza ai fini della prosecuzione del giudizio nei termini fissati dall’art.80 Cod. proc. amm..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie l’istanza di ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale contenuta nell’ordinanza 3 maggio 2018, n. 2639, nei sensi di cui in motivazione e dispone la traamissione del presente provvedimento - a cura della Segreteria della Sezione - alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

IL SEGRETARIO