HomeSentenzeArticoliLegislazioneLinksRicercaScrivici
TAR Sardegna, sez. I, 18/6/2019 n. 547
Sul metodo di qualificazione delle concessioni miste.

La controversia riguardante l'atto di risoluzione del rapporto concessorio per la gestione della struttura equestre comunale adottato dal Comune (e i connessi profili di condanna e restitutori), appartiene alla giurisdizione del g.o.

La sola appartenenza del bene al patrimonio indisponibile non qualifica di per sé la concessione in termini di "concessione di beni", essendo un simile automatismo certamente da escludere tutte le volte in cui, proprio come nel caso di specie, la natura pubblicistica del bene trovi fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento di un servizio pubblico, secondo il criterio teleologico di cui all'art. 826, c. 2, c.c., giacché tale schema implica, per sua natura, una "coesistenza" tra natura pubblica del bene e funzione pubblica del servizio cui è destinato; in questi casi, dunque, compete all'interprete individuare, tra i due profili, quello in concreto prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto; occorre, in altre parole, operare un giudizio di "prevalenza sostanziale", per certi versi analogo a quello previsto in materia di appalti pubblici dall'art. 169, c. 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Il corretto metodo di qualificazione delle concessioni miste trova conferma nel prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il più importante criterio discriminante tra "componente beni" e "componente servizi" risiede negli obiettivi di fondo perseguiti dall'Amministrazione concedente, i quali -se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva più ampia- "colorano necessariamente il rapporto in termini di servizi". Inoltre, il tendenziale "favor ordinamentale" per la figura della concessione di servizi, a discapito della concessione di beni, trova giustificazione sotto un ulteriore profilo che, pur non rilevando direttamente nel caso di specie, costituisce un dato sistematico di sicuro riferimento: si tratta del fatto che l'affidamento delle concessioni di servizi -in quanto assoggettato alle regole del Codice dei contratti pubblici- è assoggettato a meccanismi "più sicuri", sotto il profilo della tutela della trasparenza e della concorrenza, rispetto all'affidamento delle concessioni di beni, in relazione alle quali, come noto, tali principi vanno faticosamente affermandosi solo in tempi recenti e in via giurisprudenziale. La stessa Autorità nazionale anticorruzione, con delib.n.1300/2016, ha ritenuto che la concessione di un impianto sportivo con rilevanza economica debba essere inquadrata nell'ambito delle concessioni di servizi, con ciò che ne consegue sulle procedure da utilizzare per l'affidamento, ritenendo che la fattispecie presenti tutti i presupposti di cui all'art. 3, c. 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di contratto a titolo oneroso in cui il corrispettivo del concessionario è rappresentato dal profitto derivante dalla gestione dei servizi. Pertanto, il ricorso avente a oggetto l'atto di risoluzione del rapporto concessorio per la gestione della struttura equestre comunale adottato dal Comune (e i connessi profili di condanna e restitutori), deve ricondursi alla giurisdizione del giudice ordinario sulla base del generale criterio di riparto basato sulla dicotomia interessi legittimi/diritti soggettivi, non essendo dato rinvenire, in relazione alle concessioni di servizi, alcuna norma di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui profili esecutivi del rapporto.


Materia: concessioni / giurisdizione e competenza
Pubblicato il 18/06/2019

N. 00547/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00823/2018 REG.RIC.

N. 00019/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 823 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Siete Fuentes Centro Equestre - Associazione Sportiva Dilettantistica, rappresentata e difesa dall'avvocato Gabriella Martani, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Senis, in Cagliari, via Bellini n.26;

contro

Comune di Santu Lussurgiu, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Garibaldi n. 105;



sul ricorso numero di registro generale 19 del 2019, proposto da:
Siete Fuentes Centro Equestre Associazione Sportiva Dilettantistica, rappresentata e difesa dall'avvocato Gabriella Martani, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Senis, in Cagliari, via Bellini n.26;

contro

Comune di Santu Lussurgiu, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

nei confronti

Anna Rita Mula, non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

quanto al ricorso n. 823 del 2018:

con il ricorso introduttivo:

- dell'Ordinanza dell'Area Amministrativa del Comune di Santu Lussurgiu n. 13 del 16 ottobre 2018, con la quale è stato ordinato lo sgombero della struttura equestre ubicata presso la borgata di San Leonardo entro 15 giorni decorrenti dalla notifica, pena l'esecuzione forzata con l'ausilio della forza pubblica e la denuncia all'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 650 c.p.;

con i motivi aggiunti del 3 gennaio 2019:

per la declaratoria della nullità e/o per l'annullamento:

- dell'Ordinanza dell'Area Amministrativa del Comune di Santu Lussurgiu n. 13 del 16 ottobre 2018, con la quale è stato ordinato lo sgombero della struttura equestre ubicata presso la borgata di San Leonardo entro 15 giorni decorrenti dalla notifica, pena l'esecuzione forzata con l'ausilio della forza pubblica e la denuncia all'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 650 c.p.;

quanto al ricorso n. 19 del 2019:

1) della determinazione del Responsabile dell'Area Amministrativa del Comune di Santu Lussurgiu n. 194/A del 22 maggio 2018, recante “Risoluzione contratto Rep.22/2011”, ricevuta a mezzo di raccomandata a/r il 29 maggio 2018, e della nota accompagnatoria nota prot.3657 del 22 maggio 2018;

2) della nota a firma del Responsabile dell'Area Amministrativa, prot. 1691 del 7 marzo 2018, ricevuta con racc. a/r il 15 marzo 2018, recante “contestazione addebiti”;

e per la condanna dell'amministrazione:

in favore della Siete Fuentes Centro Equestre - Associazione Sportiva Dilettantistica, al rimborso delle spese di completamento e straordinaria manutenzione effettuate nella struttura in concessione, poste dal capitolato speciale allegato al contratto a carico dell'amministrazione concedente, nella misura di € 51.854,94, come da Perizia di Stima che si deposita.


Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visto gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santu Lussurgiu.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2019 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

All’esito di una procedura aperta di scelta del contraente, il Comune di Santu Lussurgiu aveva affidato all’Associazione Sportiva Dilettantistica Siete Fuentes Centro Equestre (da qui in poi soltanto “Associazione”), mediante contratto sottoscritto in data 25 marzo 2011, la gestione della struttura equestre comunale sita in loc. San Leonardo, per la durata di dodici anni e dietro corresponsione di un canone annuale di € 6.100,00 a partire dal sesto anno.

In considerazione delle condizioni di degrado in cui versava la struttura, il contratto prevedeva in favore dell’Associazione diverse “agevolazioni”, in particolare l’esenzione dal canone annuo per i primi cinque anni di attività, l’accollo degli oneri di energia elettrica, acqua corrente e smaltimento dei rifiuti solo a partire dal 2015, la previsione di un contributo comunale di € 65.000,00 per l’esecuzione dei lavori di messa a norma degli impianti e dei locali, l’attribuzione diretta al Comune del compito di realizzare a proprio carico un nuovo campo di equitazione e una nuova scuderia.

A sua volta il gestore assumeva una serie di impegni (cui si farà più completo riferimento nella parte in diritto), tra cui la costituzione di una scuola di equitazione e l’organizzazione di gare e manifestazioni ippiche.

Era, inoltre, stabilito che l’Associazione avrebbe curato la manutenzione ordinaria della struttura, restando a carico del Comune la manutenzione straordinaria.

Dopo la stipula del contratto sono emerse problematiche che ne hanno ostacolato la regolare esecuzione, come emerge dalla copiosa corrispondenza intervenuta tra le parti.

L’Associazione ha più volte giustificato il non completo svolgimento delle attività ippiche previste in contratto facendo riferimento al fatto che la realizzazione, da parte del Comune, del nuovo campo di equitazione e della nuova scuderia, originariamente prevista in centottanta giorni, era durata oltre due anni (esattamente dal 26 luglio 2013 al 30 dicembre 2015), nonché ai ripetuti divieti di utilizzo dell’acqua (necessaria per la cura delle strutture di gara) imposti dal Comune a causa dei noti problemi idrici del territorio; inoltre l’Associazione ha segnalato gli ingenti danni (infiltrazioni e scoperchiamento del tetto) provocati alla struttura da agenti atmosferici e ha chiesto al Comune il rimborso della somma complessiva di € 51.854,94 per lavori di manutenzione straordinaria nel frattempo eseguiti sulla struttura.

Il Comune, dal canto suo, ha contestato all’Associazione di non avere organizzato le previste attività e manifestazioni ippiche e di non aver adeguatamente manutenuto le strutture, oltre al mancato pagamento di alcuni canoni.

In tale situazione di conflittualità l’Amministrazione comunale, previa diffida del 12 luglio 2017, con determinazione 22 maggio 2018, n. 194/A, ha dichiarato risolto il contratto per “gravi inadempimenti” del gestore.

L’Associazione ha contestato tale decisione impugnandola con ricorso straordinario innanzi al Capo dello Stato.

Il Comune di Santu Lussurgiu ha poi adottato l’ordinanza 16 ottobre 2018, n. 13, con cui ha ingiunto all’Associazione lo sgombero della struttura equestre, quale diretta conseguenza della già disposta risoluzione del contratto di affidamento.

L’Associazione ha reagito impugnando innanzi a questo Tribunale la suddetta ordinanza di sgombero con il ricorso R.G. n. 823/2108, in epigrafe descritto.

In data 14 novembre 2018 il Comune ha manifestato la propria opposizione al ricorso straordinario proposto dall’Associazione nei confronti dell’atto di risoluzione del contratto, chiedendone la trasposizione in sede giurisdizionale; a quel punto la stessa Associazione ha proposto il ricorso R.G. n. 19/2019 in epigrafe descritto, con il quale -oltre all’annullamento dell’atto risolutorio- ha chiesto la condanna del Comune al pagamento della somma di € 51.854,94 a titolo di rimborso dei costi sostenuti per i lavori di manutenzione straordinaria eseguiti nel tempo sulla struttura.

Il Comune si è costituito in entrambi i giudizi sopra citati, opponendosi all’accoglimento delle avverse pretese con eccezioni sia di rito che di merito.

È seguito lo scambio di memorie con cui le parti hanno ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2019, su invito del Collegio ad argomentare in ordine ai profili attinenti alla giurisdizione, la difesa della ricorrente ha ritenuto che la stessa competa al giudice ordinario in quanto il rapporto contrattuale di cui si discute sarebbe qualificabile come locazione di un bene del patrimonio comunale disponibile, mentre la difesa dell’Amministrazione ha sostenuto trattarsi di un bene del patrimonio indisponibile, ai sensi dell’art. 826, comma 2, c.c. (rientrando la struttura equestre nella tipologia “impianti sportivi”), per cui si sarebbe in presenza di una concessione amministrativa di bene pubblico e la relativa controversia, anche per gli aspetti risolutori, apparterrebbe alla giurisdizione esclusiva del T.A.R.

All’esito della discussione entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Prima di tutto deve disporsi la riunione dei due ricorsi in epigrafe descritti, stante la loro stretta connessione oggettiva e soggettiva: le cause coinvolgono le stesse parti e sono in rapporto di pregiudizialità, posto che l’impugnazione dell’ordinanza di sgombero oggetto del ricorso R.G. n. 823/2018 si fonda esclusivamente su pretese ragioni di illegittimità dell’atto di risoluzione del contratto impugnato con il ricorso R.G. n. 19/2019.

2. Ciò posto il Collegio ritiene che la giurisdizione competa, per entrambe le cause, al giudice ordinario, per le ragioni che passa a esporre.

2.1. Cominciando dal ricorso R.G. n. 19/2019, avente a oggetto l’atto comunale di risoluzione del contratto, è preliminarmente indispensabile una corretta ricostruzione della natura di quest’ultimo per chiarire se si tratti di una locazione oppure di una concessione e, in quest’ultimo caso, se si tratti di una concessione di beni oppure di una concessione di lavori oppure ancora di una concessione di servizi; ciò è, infatti, dirimente ai fini del riparto della giurisdizione, giacché la presente controversia attiene alla fase di esecuzione del rapporto, sulla quale la giurisdizione del giudice amministrativo può configurarsi solo ove il preteso inadempimento del gestore riguardi una concessione di bene pubblico -secondo quanto previsto dall’art. 133, comma 1, lett. c), del c.p.a.- mentre nelle altri ipotesi citate (concessione di servizi e concessione di lavori), che non sono destinatarie di analoga previsione normativa, la giurisdizione sulla fase esecutiva appartiene notoriamente al giudice ordinario in base al generale criterio di riparto “diritti/interessi”.

2.1.1. Ciò premesso, il Collegio, prima di tutto, non condivide la tesi secondo cui sarebbe stato sottoscritto fra le parti un contratto di locazione -da ultimo sostenuta dalla difesa della ricorrente- e questo, oltre che per ragioni testuali (nel contratto di cui si discute si utilizzano ripetutamente i termini “concessione” e “concessionario”), soprattutto perché detto contratto prevede che l’Associazione provveda allo svolgimento di numerose prestazioni -ad esempio, di organizzazione di attività ed eventi- obiettivamente estranee a un rapporto di locazione e piuttosto espressive di interessi pubblici connessi alla promozione dell’attività sportiva equestre e al rilancio turistico del territorio (su quest’ultimo punto si tornerà infra ad altri fini).

2.1.2. Ritiene, piuttosto, il Collegio che quella in esame sia una “concessione mista” -avente a oggetto, cioè, allo stesso tempo, un bene pubblico ma anche lavori e servizi. Resta però da stabilire quale tra queste componenti sia quella prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto.

2.1.3. Deve, prima di tutto, escludersi che oggetto prevalente della concessione siano i lavori affidati al gestore, giacché questi -seppur necessari al funzionamento della struttura- rappresentano una componente secondaria, come chiaramente emerge dalla lettura del testo contrattuale, cui è sufficiente fare rinvio su questo specifico aspetto, anche perché lo stesso non è oggetto di specifica contestazione tra le parti.

2.1.4. Sulla restante alternativa tra concessione di beni e concessione di servizi, il Collegio, come già anticipato, ritiene prevalente la “componente servizi”, per le ragioni di seguito esposte.

2.1.4.1. E’ vero, per un verso, che le parti hanno denominato il rapporto quale “affidamento in concessione della struttura equestre” e che, questa, come sottolinea la difesa del Comune, appartiene alla tipologia degli “impianti sportivi” e, pertanto, si ascrive al patrimonio indisponibile del Comune ai sensi dell’art. 826, comma 2, c.c. (cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 25 marzo 2016, n. 6019).

2.1.4.2. E’ altrettanto vero, però, che la sola appartenenza del bene al patrimonio indisponibile non qualifica di per sé la concessione in termini di “concessione di beni”, essendo un simile automatismo certamente da escludere tutte le volte in cui, proprio come nel caso in esame, la natura pubblicistica del bene trovi fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento di un servizio pubblico, secondo il criterio teleologico di cui all’art. 826, comma 2, c.c., giacché tale schema implica, per sua natura, una “coesistenza” tra natura pubblica del bene e funzione pubblica del servizio cui è destinato; in questi casi, dunque, compete all’interprete individuare, tra i due profili, quello in concreto prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto; occorre, in altre parole, operare un giudizio di “prevalenza sostanziale”, per certi versi analogo a quello previsto in materia di appalti pubblici dall’art. 169, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nei termini di seguito illustrati.

2.1.4.3. Ciò posto, nel caso specifico la descritta valutazione “in concreto” conduce a considerare senz’altro preponderante la “componente servizio pubblico”, in quanto:

- gli atti regolatori del rapporto, con particolare riferimento al Capitolato speciale di gara (cfr. doc. 5 prodotto dalla difesa della ricorrente), prevedono a carico del concessionario molteplici e significative prestazioni eterogenee rispetto alla mera gestione del bene; si veda, in particolare, l’art. 2 del Capitolato speciale, rubricato “Finalità”, ove si richiede al gestore di costituire una scuola di equitazione, organizzare manifestazioni e corsi di equitazione per bambini, attivare percorsi di sport terapia e recupero per cavalli traumatizzati e così via;

- lo stesso Capitolato prevede, in favore dell’Associazione, l’esenzione dal pagamento del canone per ben cinque annualità su dodici in totale, a dimostrazione del fatto che la preesistente struttura equestre, sia per le sue condizioni non certamente ottimali che per la rilevante incidenza dell’apporto organizzativo del gestore nell’effettuazione delle attività che gli sono state affidate, non costituisce certamente il “fulcro economico e funzionale” del rapporto;

- nel Capitolato di gara campeggia, quale generale obiettivo perseguito dal Comune, quello di valorizzare, attraverso le diverse attività affidate al gestore della struttura, lo sport equestre e, ancora più in generale, la vocazione turistica del territorio;

- la stessa attività di maneggio, implicante la messa a disposizione del pubblico di strutture finalizzate a ospitare cavalli di proprietà, postula una rilevante attività di assistenza e manutenzione da parte del gestore e in ciò emerge una differenza rispetto a strutture sportive di altro genere, ad esempio una pista di atletica, ove la componente di assistenza e manutenzione pare assumere rilievo minore.

2.1.4.4. L’esame degli atti che regolano il rapporto contrattuale evidenzia, dunque, la previsione di significative e variegate prestazioni a carico del concessionario, nonché l’attenzione specificamente rivolta dal Comune, quale ratio di fondo dell’intero affidamento, a obiettivi di carattere generale e tutto ciò conferma la prevalenza della “componente pubblico servizio”, sotto il profilo funzionale e del tipo di interessi pubblici coinvolti, rispetto alla “componente bene pubblico”.

Del resto che sia questo il corretto metodo di qualificazione delle concessioni miste trova conferma nel prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il più importante criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” risiede, per l’appunto, negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali -se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva più ampia- “colorano necessariamente il rapporto in termini di servizi” (si veda, ad esempio, in relazione all’affidamento in concessione di un teatro comunale, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 1 dicembre 2017, n. 2306).

2.1.4.5. Si osserva, infine, come il tendenziale “favor ordinamentale” per la figura della concessione di servizi, a discapito della concessione di beni, trovi giustificazione sotto un ulteriore profilo che, pur non rilevando direttamente nel caso in esame, costituisce un dato sistematico di sicuro riferimento: si tratta del fatto che l’affidamento delle concessioni di servizi -in quanto assoggettato alle regole del Codice dei contratti pubblici- è assoggettato a meccanismi “più sicuri”, sotto il profilo della tutela della trasparenza e della concorrenza, rispetto all’affidamento delle concessioni di beni, in relazione alle quali, come noto, tali principi vanno faticosamente affermandosi solo in tempi recenti e in via giurisprudenziale.

È per questa ragione che la stessa Autorità nazionale anticorruzione, con deliberazione n.1300/2016, ha ritenuto che la concessione di un impianto sportivo con rilevanza economica debba essere inquadrata nell’ambito delle concessioni di servizi, con ciò che ne consegue sulle procedure da utilizzare per l’affidamento, ritenendo che la fattispecie presenti tutti i presupposti di cui all’art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di contratto a titolo oneroso in cui il corrispettivo del concessionario è rappresentato dal profitto derivante dalla gestione dei servizi.

2.1.4.6. Per tali ragioni, in conclusione, il Collegio ritiene che il ricorso R.G. n. 19/2019, avente a oggetto l’atto di risoluzione del rapporto concessorio adottato dal Comune (e i connessi profili di condanna e restitutori), debba ricondursi alla giurisdizione del giudice ordinario sulla base del generale criterio di riparto basato sulla dicotomia interessi legittimi/diritti soggettivi, non essendo dato rinvenire, in relazione alle concessioni di sevizi, alcuna norma di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui profili esecutivi del rapporto.

3. Quanto sin qui esposto porta a escludere la giurisdizione amministrativa anche in relazione al ricorso R.G, n. 183/1018, avente a oggetto l’ordinanza di sgombero della struttura.

Sul punto è sufficiente evidenziare che:

- tale ricorso si fonda esclusivamente su profili di contestazione riferibili all’atto di risoluzione del rapporto contrattuale -impugnato con il già esaminato ricorso R.G. n. 19/2019- che vengono ora estesi, in via di illegittimità derivata, anche alla successiva ordinanza di sgombero;

- il petitum sostanziale del ricorso R.G. n. 183/2018, pur formalmente differente, nella sostanza si sovrappone a quello del ricorso R.G. n. 19/2019: laddove risultasse, per ipotesi, accertata l’illegittimità dell’atto di risoluzione del rapporto, non potrebbe che spettare la stessa sorte all’ordinanza di sgombero, essendo quest’ultima un atto meramente esecutivo rispetto al presupposto atto di risoluzione.

4. Pertanto entrambi i ricorsi in epigrafe descritti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione, con la compensazione delle spese di lite, per l’obiettiva complessità della vicenda e delle questioni giuridiche implicate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, previa riunione, dichiara entrambi i ricorsi in epigrafe descritti inammissibili per difetto di giurisdizione.

Rimette le parti di fronte al competente Tribunale ordinario, di fronte al quale la causa potrà essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Codice del processo amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dell’8 maggio 2019 e del 5 giugno 2019 con l'intervento dei magistrati:

Dante D'Alessio, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonio Plaisant Dante D'Alessio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO


HomeSentenzeArticoliLegislazioneLinksRicercaScrivici