Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e successive modificazioni;
Visto il Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici adottato con delibera n. 803 del 4 luglio 2018, pubblicato in G.U.R.I. Serie Generale n. 241 del 16 ottobre 2018;
Vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza Servizi e Forniture

Premessa

E’ pervenuta all’Autorità una nota del Dipartimento per le Libertà Civili e l’Immigrazione Ministero dell’Interno, acquisita al prot. Anac n. 99301 del 3.12.2018, dalla quale emergevano alcuni profili di anomalia relativamente alla prosecuzione da parte del Comune dell’Aquila, per il triennio 2017/2019, del progetto denominato «Battiti di integrazione» nell’ambito del Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR).
L’Ufficio Vigilanza Servizi e Forniture, con nota prot. 16270 del 27.2.2019, comunicava l’avvio dell’istruttoria al Comune dell’Aquila ed al Comitato Territoriale Arci L’Aquila, ente attuatore del progetto, ai sensi dell’art. 13 del Regolamento di Vigilanza del 4 luglio 2018.
Il Comune dell’Aquila ha riscontrato con nota prot. 33950 del 29.3.2019 acquisita al prot. Anac n. 26893 del 2.4.2019 mentre non sono pervenute controdeduzioni da parte dell’ente attuatore.
In base agli atti acquisiti e valutate le controdeduzioni del Comune dell’Aquila è emerso conclusivamente quanto segue.

Fatto

Il Comune dell’Aquila, con atto della Giunta Comunale n. 399 del 28.8.2013, ha deliberato di partecipare al bando emanato dal Ministero dell’Interno per l’assegnazione di contributi da valere sul Fondo Nazionale per le Politiche ed i Servizi dell’Asilo (FNPSA) per l’organizzazione e gestione dei servizi di accoglienza nell’ambito del sistema SPRAR per gli anni 2014, 2015 e 2016 . 
A seguito di avviso pubblico, con determinazione dirigenziale n. 250 del 10 ottobre 2013 il relativo Progetto, denominato «Battiti di integrazione» è stato affidato al Comitato Territoriale Arci L’Aquila con sede all’Aquila. Il Progetto, per un importo annuo di € 469.885,20, prevedeva l’accoglienza di n. 36 migranti.
In data 21 maggio 2014 tra il Comune dell’Aquila ed il Comitato Territoriale Arci L’Aquila è stata sottoscritta la relativa Convenzione, avente ad oggetto la realizzazione e la gestione operativa di tutti gli interventi e le attività previste dal progetto per il triennio 2014/2016, approvato e finanziato dal Ministero dell’Interno, per una durata non oltre il 31 dicembre 2016.
Con delibera di Giunta Comunale n. 437 del 25 ottobre 2016 il Comune dell’Aquila ha espresso la volontà di proseguire le attività del progetto per il triennio 2017/2019, ai sensi del decreto del Ministero dell’Interno del 10 agosto 2016, mantenendo invariati sia il numero dei posti autorizzati ed attivi che il costo complessivo del progetto (€ 469.885,20 all’anno, quindi € 1.409.655,60 per tre anni).
Con determinazione dirigenziale n. 803 del 19 dicembre 2016 il Comune dell’Aquila ha autorizzato la prosecuzione del progetto di accoglienza per il triennio 2017/2019, disponendo una proroga fino al 31 giugno 2017 al precedente ente attuatore Comitato Territoriale Arci L’Aquila «nelle more dell’espletamento delle procedure di evidenza pubblica per il riaffidamento del servizio».
Con nota del Ministero dell’Interno acquisita dal Comune il 22 marzo 2017 è stata comunicata l’ammissione al finanziamento in prosecuzione del Progetto in questione per il triennio 2017/2019 per un importo complessivo di € 1.409.655,60.
All’esito dell’approvazione, il 13 aprile 2017, del Bilancio di Previsione 2017/2019, con determinazione dirigenziale n. provvisorio 290 del 3 maggio 2017 il Comune dell’Aquila ha indetto procedura di gara per l’affidamento del servizio, approvando al contempo il relativo capitolato d’oneri e delegando all’espletamento della gara la Centrale Unica di Committenza costituita all’interno dello stesso Comune.
La determinazione dirigenziale provvisoria 290/2017 non è stata resa esecutiva, poiché, in base a quanto affermato dal Comune dell’Aquila, l’entrata in vigore del decreto correttivo al Codice dei Contratti pubblici ha imposto la necessità di prevedere delle integrazioni al capitolato di gara, previo studio ed analisi della nuova normativa.
Con delibera di Giunta Comunale n. 601 e determinazione dirigenziale n. 5129, entrambe del 29.12.2017, è stata disposta un’ulteriore proroga tecnica in favore dello stesso gestore fino al 30 giugno 2018. Un’altra proroga dal 1 luglio al 30 settembre 2018 è stata disposta con determinazione dirigenziale n. 2082 del 2 luglio 2018.
Con determinazione dirigenziale n. 3367 del 9.10.2018 (determina a contrarre) il Comune ha approvato il Capitolato d’oneri per l’affidamento del servizio dal 1 gennaio al 31 dicembre 2019 per un importo annuo pari ad € 469.885,20 salvo ulteriore opzione di rinnovo per 6 mesi, di ammontare pari ad € 234.942,60, ed ha delegato per l’espletamento della gara il Settore Centrale Unica di Committenza, costituita all’interno dell’amministrazione comunale dal mese di febbraio 2018. 
Con la stessa determinazione n. 3367/2018 è stata disposta un’ulteriore proroga tecnica dell’affidamento al Comitato Territoriale Arci L’Aquila dal 1 ottobre al 31 dicembre 2018, per una spesa complessiva stimata in circa € 120.000,00.
Con nota del 22 novembre 2018, la Centrale Unica di Committenza ha trasmesso alcune osservazioni circa il Capitolato d’oneri, che sono state recepite dal Settore Politiche per il Benessere della Persona, che ha provveduto a modificare il Capitolato, aggiornando altresì la data di presumibile avvio della nuova gestione, riapprovandolo con determinazione dirigenziale n. 4887 del 31 dicembre 2018, esecutiva l’8 gennaio 2019.
La Centrale Unica di Committenza del Comune ha quindi predisposto il bando ed il disciplinare di gara ed i modelli di domanda di partecipazione e di autodichiarazione.
Con determinazione dirigenziale n. 579 del 22 febbraio 2019 del Settore Ricostruzione Beni Pubblici, nell’ambito delle cui competenze è stata medio tempore allocata la Centrale Unica di Committenza, è stata approvata la stesura definitiva della documentazione di gara.
Con mail del 12 marzo 2019 la Centrale Unica di Committenza, a cui era stato preposto un nuovo dirigente, ha evidenziato la necessità di integrare la determina a contrarre di cui alla d.d. n. 3367/2018, con la quale era stata indetta la gara «esplicitando i requisiti essenziali di cui all’art. 32 del d.lgs. 50/2016 ed all’art. 192 del d.lgs. 267/2000».
Alla luce delle indicazioni fornite dalla Centrale Unica di Committenza, con determinazione dirigenziale n. 1076 del 29 marzo 2019 il Settore Politiche per il Benessere della Persona ha indetto nuovamente la procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, ai fini della individuazione del soggetto a cui affidare la realizzazione del Progetto SPRAR «Battiti di integrazione» per 36 posti. 
Con tale determinazione dirigenziale è stato nuovamente approvato il capitolato di gara, rideterminando il periodo di affidamento del progetto per sei mesi a decorrere dal 1 luglio 2019, con opzione di rinnovo per ulteriori sei mesi ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016 e rideterminando la spesa in € 234.942,60 per il 2019 ed € 234.942,60 in caso di rinnovo per ulteriori sei mesi.
Inoltre, con la stessa d.d. n. 1076 del 29.3.2019 è stata disposta la proroga tecnica in favore del soggetto gestore a decorrere dal 1 aprile 2019 fino all’aggiudicazione della nuova gara, comunque al massimo fino al 30 maggio 2019, stimando la spesa in € 117.471,30.
In base ai dati inseriti in SIMOG per la gara è stato acquisito il CIG n. 7852683EFF per un importo di € 469.885,200 ed il bando è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 12 aprile 2019 con termine per la presentazione delle offerte fissato al 13 maggio 2019.

Diritto

In base alle risultanze istruttorie, la Convenzione con il Comitato Territoriale Arci L’Aquila relativa al progetto SPRAR 2014/2016 scadeva il 31 dicembre 2016 (testualmente «fino e non oltre il 31 dicembre 2016»). 
Ad ottobre del 2016, la Giunta Comunale ha espresso la volontà di proseguire le attività del progetto per il triennio 2017/2019, mantenendo invariati i posti di accoglienza ed il costo complessivo del progetto precedente.
Nelle more del riconoscimento del finanziamento da parte del FNPSA per il triennio 2017/2019, è stata disposta, con d.d. n. 803 del 19 dicembre 2016, una prima proroga tecnica al precedente ente attuatore per un periodo di sei mesi, dal 1 gennaio al 30 giugno 2017.
Relativamente a tale proroga, occorre evidenziare che per quanto riguarda le domande di prosecuzione dei progetti SPRAR successivamente al 31.12.2016, il Ministero dell’Interno ha formulato un quesito all’Autorità, che si è espressa con delibera n. 1200 del 23 novembre 2016. Infatti, per gli enti locali con progetti in scadenza al 31 dicembre 2016, il decreto ministeriale del 10 agosto 2016 aveva previsto la possibilità di chiedere la prosecuzione del finanziamento entro il 30 ottobre dello stesso anno. A tale data, diversi enti locali non avrebbero potuto perfezionare tempestivamente le gare ai fini dell’individuazione degli enti gestori per il successivo triennio.
L’Autorità, nella citata delibera, ha ritenuto che la proroga tecnica degli affidamenti dei servizi SPRAR fosse legittima per il tempo necessario alla concessione del nuovo finanziamento ed all’espletamento della procedura di gara per la scelta del nuovo affidatario, ove non dipendesse da causa imputabile alla stazione appaltante, bensì dalla disciplina sui finanziamenti dettata dall’art. 4 del d.m. 10 agosto 2016 (per i progetti in scadenza per la fine del 2016).
Nel caso in esame, pertanto, la prima proroga tecnica al precedente gestore disposta con d.d. n. 803 del 19 dicembre 2016, per un periodo di sei mesi, dal 1 gennaio al 30 giugno 2017, sembra essere coerente con il sopra citato orientamento dell’Autorità, tenuto conto che il Comune dell’Aquila è venuto a conoscenza dell’accoglimento della domanda di finanziamento da parte del Ministero dell’Interno il 22 marzo 2017 .
Il Comune, tuttavia, medio tempore, non ha indetto la gara, in quanto la prima determina a contrarre utile per l’espletamento della procedura è stata adottata solo il 9 ottobre 2018 (d.d. n. 337/2018).
Infatti, l’originaria determina a contrarre n. 290 del 3 maggio 2017 non è stata resa esecutiva poiché il Comune ha ritenuto di effettuare degli approfondimenti a seguito dell’entrata in vigore, a maggio del 2017, del d.lgs. 56/2017, decreto correttivo al Codice dei contratti.
In tale maniera, il Comune ha demandato alla Centrale di Committenza interna la procedura di gara per l’affidamento del servizio due anni dopo la delibera di Giunta Comunale con la quale è stata autorizzata la prosecuzione per il triennio 2017/2019 del progetto per la gestione dei servizi di accoglienza (delibera di G.C. n. 437 del 25 ottobre 2016).
In concreto poi, la gara è stata avviata solo nel mese di aprile 2019, con d.d. n. 1076 del 29.3.2019, in quanto la determina a contrarre n. 337/2018 presentava delle carenze tali per cui la Centrale Unica di Committenza ne ha richiesto al Settore la riformulazione.
Pertanto, non avendo concretizzato una procedura ad evidenza pubblica, successivamente al 30 giugno 2017 il Comune dell’Aquila ha posto in essere ulteriori affidamenti in proroga tecnica al precedente gestore, in particolare:

• una proroga di un anno, fino al 30 giugno 2018. Dalla documentazione in atti si rinviene unicamente che con d.d. n. 5129 del 29 dicembre 2017 il servizio è stato prorogato fino al 30 giugno 2018, ma non è chiaro se la proroga sia avvenuta in forma retroattiva o fosse intervenuto qualche precedente atto di proroga;
• con d.d. n. 2082 del 2 luglio 2018 il servizio è stato prorogato fino al 30 settembre 2018;
• con d.d. n. 3367 del 9 ottobre 2018 il servizio è stato prorogato dal 1 ottobre al 31 dicembre 2018;
• con d.d. n. 1076 del 29.3.2019 è stata disposta la proroga tecnica in favore del soggetto gestore a decorrere dal 1 aprile 2019 fino all’aggiudicazione della nuova gara, comunque al massimo fino al 30 maggio 2019.

Dalla documentazione acquisita in atti non è stato possibile verificare con quale atto sia stata formalizzata la proroga dal 1 gennaio 2019 a marzo 2019.
In virtù di tali atti di proroga l’affidamento al precedente ente attuatore, il cui contratto era scaduto il 31 dicembre 2016, si è protratto fino al 30 maggio 2019, ovvero per oltre due anni.
In merito a quanto sopra occorre evidenziare, in primo luogo, che la proroga cd. tecnica, espressione del principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) ad oggi è disciplinata dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 in base al quale «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante».
Nel caso in esame, trattandosi di proroga tecnica di un contratto sorto in vigenza del d.lgs. 163/2006, in base al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11 maggio 2016, alle proroghe continuano ad applicarsi le norme dello stesso d.lgs. 163/2006, che tuttavia non differiscono, nella sostanza, da quelle dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016.
Infatti, sull’istituto della proroga e del rinnovo, anche nella vigenza del d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha preso posizione in numerosi casi. Come evidenziato nel Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, la proroga è un istituto assolutamente eccezionale ed in quanto tale è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione.
Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (deliberazione Avcp n. 34/2011; Cons. di Stato n. 3391/2008).
In altri termini, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

• la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018). Infatti, al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge, la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza enunciati sia dal precedente che dall’attuale Codice dei contratti pubblici (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018);
• la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto “ponte”);
• per l’Autorità la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);
• l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);
• l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara.

Il Comune dell’Aquila, nelle controdeduzioni, ha evidenziato la corretta esecuzione del servizio da parte del Comitato ente attuatore, i controlli in fase di esecuzione ed ha ampiamente illustrato i risultati positivi conseguiti con l’attuazione del progetto, dei quali si prende atto.
Ha quindi descritto l’iter degli atti propedeutici alla gara, dalla provvisoria determina a contrarre del 3 maggio 2017 fino alla determina di indizione della gara del 29 marzo 2019. 
In tale arco temporale, gli atti di gara sono transitati più volte dal Settore Politiche per il Benessere della Persona alla Centrale di Committenza interna al Comune, per poi essere riformulati e riapprovati dal Settore.
Le motivazioni per la riformulazione degli atti sono state individuate, dapprima, nella necessità di adeguare il capitolato al decreto correttivo, ma al riguardo il Comune non ha chiarito in che termini le modifiche al Codice dei contratti possano aver comportato un’attività di riformulazione del capitolato che si è protratta da maggio ad ottobre 2017.
Negli SPRAR infatti il progetto, approvato ed ammesso al finanziamento dal Ministero dell’Interno, con le prestazioni da effettuare, è redatto in base al d.m. del 10 agosto 2016, non intaccato dal correttivo, che ha riguardato aspetti procedurali dell’affidamento di servizi sociali ai sensi dell’art. 142 del d.lgs. 50/2016.
A novembre del 2018 la CUC ha effettuato ulteriori osservazioni al capitolato, che è stato modificato dal Settore e riapprovato il 31 dicembre 2018.
La CUC, successivamente, ha sollevato dei rilievi sulla originaria determina a contrarre n. 3367/2018, che risultava priva dei requisiti essenziali di cui all’art. 32 del d.lgs. 50/2016, ovvero l’indicazione degli elementi essenziali del contratto ed i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. La determina risultava carente, altresì, dei requisiti di cui all’art. 192 comma 1, del d.lgs. 267/2000, in base al quale la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento indicante il fine che il contratto intende perseguire; l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.
Da qui una nuova riformulazione della determina a contrarre, avvenuta con d.d. n. 1076 del 29 marzo 2019.
Tenuto conto delle considerazioni sopra esposte, le proroghe tecniche disposte successivamente al 30 giugno 2017, che hanno fatto sì che l’affidamento al precedente gestore si protraesse per un lungo lasso di tempo dopo la scadenza della Convenzione, non appaiono in linea con il quadro normativo sopra descritto.
Infatti, il protrarsi dell’iter della gara non sembra derivare da motivazioni di carattere oggettivo non dipendenti dall’amministrazione, bensì dal comportamento dell’amministrazione comunale stessa, che si è trovata nella condizione di dover rivedere e modificare diverse volte sia gli atti di gara, sia la determina a contrarre, in quanto priva degli elementi essenziali.
A tal fine non può darsi rilevo al fatto che in molti casi le indicazioni circa una revisione degli atti provengano dalla Centrale di Committenza, in quanto si tratta di un ufficio interno all’amministrazione comunale.
Nel Comunicato del Presidente del 2015, sopra citato, è stato stigmatizzato l’utilizzo di proroghe tecniche quali ammortizzatori di inefficienza delle stazioni appaltanti, in quanto la redazione degli atti di gara è spesso preceduta da complesse attività volte a definire gli esatti contenuti delle prestazioni oggetto della gara. Alla definizione di tali contenuti partecipano spesso una pluralità di soggetti e di uffici con procedure e tempistiche che possono descriversi come “deresponsabilizzati” rispetto all’esigenza di una definizione entro tempi determinati. 
Si osserva, infine, che la facoltà di proroga tecnica non era prevista nella Convenzione originaria del 2014. 
Come già evidenziato, l’importo del finanziamento assegnato dal Ministero dell’Interno per la gestione del progetto SPRAR negli anni 2017/2019 ammonta ad € 1.409.655,60.
L’importo del progetto da assegnare tramite procedura aperta indetta con d.d. n. 1076 del 29 marzo 2019 ammonta ad € 234.942,60 per sei mesi, salvo opzione di rinnovo per ulteriori sei mesi per pari importo ed il CIG è stato acquisito per € 469.885,200.

Pertanto, a causa del ritardo nell’espletamento della procedura di gara, l’appalto che, se tempestivamente affidato, sarebbe stato sopra soglia, è divenuto sotto soglia, e la maggior parte del finanziamento del Ministero dell’Interno è stata impiegata per gli affidamenti in proroga al precedente gestore. 
Il Comune ha comunque espletato una procedura aperta pubblicando il bando sul proprio profilo di committente, su quattro quotidiani, sulla GURI del 12 aprile 2019 ed a livello comunitario (TED - Tenders Electronic Daily OJ/S 75 del 16 aprile 2019).
A riguardo si rileva che l’aver proceduto ad un affidamento sotto soglia, anziché sopra soglia, ha avuto ripercussioni sul pagamento del contributo all’Autorità, oltre che su altri aspetti correlati al valore dell’affidamento, ad esempio i requisiti richiesti ai concorrenti.
Da ultimo si osserva che nella determina a contrarre n. 1076 del 29 marzo 2019 non sono state specificate le motivazioni per cui l’amministrazione non abbia potuto conseguire il proprio interesse tramite il MePA.

In base alle risultanze istruttorie e per quanto prima considerato, il Consiglio

DELIBERA

-le proroghe tecniche disposte dal Comune dell’Aquila successivamente al 30 giugno 2017 in favore del precedente ente attuatore del progetto non risultano in linea con i principi di cui all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e con l’interpretazione della giurisprudenza e dell’Anac, ad oggi codificate dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016, in quanto il ritardo nell’espletamento della procedura ad evidenza pubblica deriva da cause imputabili all’amministrazione comunale;
-dà mandato all’Ufficio istruttore di inviare la presente delibera al Comune dell’Aquila ed al Dipartimento per le Libertà Civili e l’Immigrazione del Ministero dell’Interno;
-dà mandato all’Ufficio istruttore di inviare la presente delibera alla Procura Regionale della Corte dei Conti;
- dà parimenti mandato all’Ufficio istruttore di inviare la presente delibera al Comitato Territoriale Arci L’Aquila.

Il Presidente 
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 27 maggio 2019

Il Segretario
Maria Esposito