Piena possibilità del Comune di partecipare a fondazioni e di stipulare accordi di cooperazione o convenzioni

(Avv. Maurizio LUCCA, Segretario Generale Enti Locali)

1. Un primo pronunciamento. 2. L’organismo di diritto pubblico. 3. Precisazione di fondazione come organismo pubblicistico. 4. La fondazione in partecipazione. 5. La fondazione e la rilevanza sotto il profilo eurounitario. 6. Inquadramenti distinti. 7. L’analisi della Corte. 8. Conclusioni.

1. Un primo pronunciamento

La Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, con la sentenza n. 1 del 21 gennaio 2020 interviene nel definire l’inquadramento giuridico di una fondazione (ex art. 14 ss. c.c.), segnando i caratteri della stessa che viene esclusa dal novero delle Amministrazioni Pubbliche, sotto il profilo della qualificazione economico finanziaria.

2. L’organismo di diritto pubblico

Giova premettere, innanzitutto, l’inquadramento giuridico di una fondazione, ritenuta invece ascrivibile alla nozione qualificatoria di “organismo di diritto pubblico” (rientrante anche nell’elenco delle “Amministrazioni Pubbliche”, di cui all’elenco formato dall’ISTAT), in quanto:

·                    aveva tra i soci fondatori enti pubblici (Stato, Regione e Comune);

·                    perseguiva rilevanti interessi pubblici, connessi alla diffusione dell’arte musicale e alla promozione della cultura, quale valore riconducibile all’art. 9, comma 1 della Cost.;

·                    percepiva di contributi pubblici;

·                    assoggettata a controlli pubblici di assoluta pregnanza[1].

Non può mancarsi di rilevare che la figura dell’“organismo di diritto pubblico” è stata introdotta per allargare la nozione di “Amministrazione aggiudicatrice” (art. 3, comma 1, lettera a) del D.lgs. n. 50/2016) tenuta al rispetto delle regole di evidenza pubblica nell’affidamento di pubbliche commesse, facendo ricorso a criteri elastici di definizione[2].

Va precisato che l’art. 5, comma 6 del cit. Codice dei contratti pubblici contempla la possibilità per le Amministrazioni aggiudicatrici, tra cui gli “organismi di diritto pubblico”, ovvero le fondazioni aventi i requisiti citati, di concludere accordi cooperativi di matrice convenzionale con altre Amministrazioni aggiudicatrici allorquando ricorrano le condizioni ivi previste:

·                    «l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le Amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;

·                    l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;

·                    le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione».

Nell’ambito dell’ordinamento di settore in materia di contratti pubblici, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici, l’“organismo di diritto pubblico” va definito come qualsiasi organismo il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV:

·                    istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico)[3];

·                    dotato di personalità giuridica, anche privata (c.d. requisito personalistico);

·                    la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (l’influenza dominante è integrata anche in presenza di uno soltanto dei presupposti ivi contemplati)[4].

Il carattere «non industriale o commerciale» dell’attività non si ricompone più in funzione del suo destinatario, essendo la giurisprudenza comunitaria orientata nel senso di considerare la natura dei bisogni che le prestazioni o i servizi resi dall’ente siano diretti a soddisfare: un approccio funzionale delle concrete modalità con cui si esplica l’attività dell’ente: una rispondenza dell’azione a un interesse della collettività non industriale o commerciale[5].

Affinché si possa affermare «diretta a soddisfare» un bisogno avente carattere «non industriale o commerciale», l’attività dell’ente deve rispondere a un interesse primario della collettività, come la salute, l’ambiente, la sicurezza e così via[6].

Molti di questi bisogni generali, tuttavia, sono soddisfatti anche da privati in regime di libera concorrenza, e non sono riservati in esclusiva a soggetti riconducibili in qualche modo alle Pubbliche Amministrazioni; sicché la cit. giurisprudenza comunitaria ha precisato che non è esclusa la qualificazione di «organismo di diritto pubblico» dal fatto che l’ente offra prestazioni o servizi insieme a soggetti privati in un mercato concorrenziale.

In questo perimetro interpretativo, perché ricorra la figura dell’«organismo di diritto pubblico» occorre che il soggetto non fondi la sua attività principale solo su criteri di rendimento, efficacia e redditività e che non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento dell’attività (i quali devono ricadere sulla Pubblica Amministrazione controllante), e che il servizio d’interesse generale, oggetto dell’attività, non possa essere rifiutato per mere ragioni di convenienza economica[7].

I requisiti sopra elencati devono essere cumulativi, salvo il carattere alternativo dell’ultimo[8], rilevando, in tale contesto, giuridico e finanziario, la sussistenza di un controllo pubblico, non escluso dall’autonomia statutariamente prevista, a norma dell’art. 10 del più volte citato D.lgs. n. 367 del 1996, della fondazione di cui trattasi, per quanto riguarda l’attività di produzione artistica e le attività connesse, o strumentali.

Detta autonomia, infatti, attiene alla fase attiva dell’esercizio delle funzioni affidate alla fondazione, ma non esclude il controllo, quale relazione interorganica nell’ambito della quale l’operato degli organi attivi può essere sindacato per valutare la relativa rispondenza alla legge, o alla convenienza amministrativa, o a regole tecniche di varia natura, potendo il controllo essere finalizzato ad assicurare non solo la legittimità, ma anche l’economicità o l’efficacia della gestione operativa[9].

Va aggiunto che i parametri identificativi degli organismi in questione possono anche prescindere dal finanziamento pubblico ed associarsi a criteri imprenditoriali di gestione[10].

I suddetti requisiti devono intendersi come cumulativi e di conseguenza la mancanza anche di uno solo di essi porta ad escludere lo status di “organismo di diritto pubblico” e alla disapplicazione della normativa comunitaria sugli appalti pubblici[11].

La rilevanza degli interessi generali perseguiti, la contribuzione pubblica e il controllo pubblico, i quali esigono una corretta gestione improntata anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento, qualifica la fondazione come riconducibile alla tipologia di “unità istituzionali”, ovvero a quella degli «organismi pubblici che gestiscono e finanziano un insieme di attività, principalmente consistenti nel fornire alla collettività beni e servizi non destinabili alla vendita», e non fra le «istituzioni senza scopo di lucro dotate di personalità giuridica», per la quale si richiede - in forma cumulativa e non alternativa - che sussistano controlli e finanziamenti, provenienti “in prevalenza” da Amministrazioni pubbliche: il requisito «della produzione e offerta al pubblico, da parte della stessa, di beni e servizi non destinabili alla vendita», consente il suo legittimo inserimento tra “Amministrazioni pubbliche”[12].

Appare evidente come l’elemento fondante dell’«organismo di diritto pubblico» sia quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili (come dimostra il carattere espressamente disgiunto dei requisiti di cui all’alternatività).

Giova, inoltre, rammentare che per riconoscere la natura di «organismo di diritto pubblico» vi può rinviare all’applicazione della c.d. «teoria del contagio» quando una sola parte dell’attività del soggetto interessato persegue interessi di rilevanza pubblicistica, con la valorizzazione di beni con il precipuo scopo di creare condizioni positive per la collettività, o una sua parte, confermando di riflesso la presenza delle condizioni per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere diverso da quello industriale o commerciale[13].

All’Amministrazione spetta la cura concreta di interessi della collettività, ritenuti corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’apparato amministrativo vero e proprio (ergo a fondazioni) debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento (ex art. 97 Cost.).

3. Precisazione di fondazione come organismo pubblicistico

Come ha avuto modo di chiarire la Corte Cost.[14] sulla qualificazione in senso pubblicistico degli enti lirici, ancorché privatizzati, si registra anche una sostanziale convergenza delle parti, nel solco di una giurisprudenza prevalente[15].

Si ritiene, infatti, concordemente che, nonostante l’acquisizione della veste giuridica formale di «fondazioni di diritto privato», tali soggetti conservino, pur dopo la loro trasformazione, una marcata impronta pubblicistica[16].

Gli indici della connotazione pubblica delle fondazioni liriche sono molteplici e ravvisabili essenzialmente nell’inclusione nel novero degli «organismi di diritto pubblico».

In particolare, la disciplina di derivazione comunitaria sugli appalti riconosce a livello legislativo la compatibilità della nozione di “organismo di diritto pubblico” con la forma giuridica privata dell’ente fondazione purché l’ente stesso risulti istituito per soddisfare esigenze d’interesse generale, dotato di personalità giuridica.

4. La fondazione in partecipazione

La fondazione, costituita mediante atto pubblico (anche mediante testamento) e dotata di personalità giuridica, consistente nella destinazione di beni per lo svolgimento in forma organizzata dello scopo statutario[17], ben potendo svolgere funzioni pubblicistiche (pur se disciplinata dal diritto civile) ed essere diretta espressione della partecipazione dell’Ente territoriale alla organizzazione della fondazione[18].

Le fondazioni, come riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale, hanno natura privata[19] e sono espressione organizzativa delle libertà sociali, costituendo i cosiddetti corpi intermedi, collocati fra Stato e mercato, che trovano nel principio di sussidiarietà orizzontale (partenariato pubblico-privato), di cui all’ultimo comma dell’art. 118 della Costituzione, un preciso presidio rispetto all’intervento pubblico[20].

La fondazione di partecipazione (FdP), ente aperto alla partecipazione di più soggetti giuridici, tra cui enti pubblici e privati, esprime convergenza di visione tra entità pubbliche e private per il perseguimento di fini di utilità sociale, richiedendo da parte della P.A. un provvedimento per la sua costituzione che deve essere motivato (adeguata istruttoria), con espressa indicazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno portato alla decisione (ex art. 3 della Legge n. 241/90), salvo che la costituzione sia prevista direttamente dalla legge.

L’istituto della fondazione di partecipazione rinviene la propria disciplina nel disposto dell’art. 12 c.c. (ora art. 1 del D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361), nella parte in cui affianca alle associazioni e alle fondazioni le «altre persone giuridiche private», senza che sia, quindi, necessario definire una disciplina che contenga una commistione tra la normativa prescritta per le associazioni e quella prevista per le fondazioni, perché sarà quest’ultima a fornire le coordinate fondamentali ed uniche della fondazione di partecipazione[21].

L’Amministrazione, prima di costituire una fondazione, dovrà valutare tutte le implicazioni finanziarie, anche in prospettiva futura, in ossequio ai principi di sana gestione e delle regole della contabilità pubblica, cui sempre deve conformarsi la concreta attività anche laddove si concretizzi nell’esercizio dell’autonomia negoziale[22]; dovrà verificare, altresì, che dal finanziamento non risulti un depauperamento del proprio patrimonio in considerazione all’utilità che l’Ente ha rispetto ai propri fini istituzionali ed a quella che l’Ente stesso e la collettività ricevono dallo svolgimento dell’attività definita nello statuto[23].

Vi è da dire che la fondazione di partecipazione ha in comune con la fondazione tradizionale lo scopo non lucrativo ed il patrimonio destinato al raggiungimento di un obiettivo predefinito ed invariabile che viene fissato nell’atto costitutivo: si distingue, invece, perché il fondatore partecipa attivamente alla vita dell’organismo.

Gli elementi costitutivi della fondazione di partecipazione sono l’elemento personale e l’elemento patrimonio.

Quest’ultimo, ha la caratteristica di essere a struttura aperta ed a formazione progressiva e si distingue tra fondo di dotazione (inteso come riserva intangibile) e fondo di gestione (patrimonio utilizzabile nell’attività di gestione).

La giurisprudenza della Corte dei Conti[24] ritiene che, affinché un privato possa rientrare nel settore pubblicistico della fondazione di partecipazione, siano indispensabili alcune condizioni:

·                    essere dotato di personalità giuridica;

·                    essere istituito per soddisfare esigenze generali, aventi finalità non lucrative;

·                    essere finanziato in modo maggioritario da organismi di diritto pubblico e/o che l’Organo di amministrazione o di vigilanza sia designato in maggioranza da un Ente pubblico.

5. La fondazione e la rilevanza sotto il profilo eurounitario

Le sez. riunite della Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, intervengono sul ricorso di una fondazione contro la determinazione dell’Istituto Nazionale di Statistica (I.S.T.A.T.) che voleva annoverarla nell’Elenco delle “Amministrazioni pubbliche”, tra le “Amministrazioni locali - fondazioni lirico sinfoniche”.

La fondazione ricorrente, allegando il proprio statuto, ha premesso di:

·                    essere stata trasformata in “fondazione di partecipazione”, ai sensi degli artt. 2, commi 57 e ss., della Legge 28 dicembre 1995, n. 549 («Il Governo è delegato ad emanare entro il 30 giugno 1996 uno o più decreti legislativi per disciplinare la trasformazione in fondazioni di diritto privato degli enti di prioritario interesse nazionale che operino nel settore musicale») e 2 del D.lgs. 29 giugno 1996, n. 367, «Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato» (peraltro, l’art. 4 precisa, «Le fondazioni… hanno personalità giuridica di diritto privato e sono disciplinate, per quanto non espressamente previsto dal presente decreto, dal codice civile e dalle disposizioni di attuazione del medesimo»);

·                    avere ottenuto, attesi i rilevanti ricavi prodotti, la “forma organizzativa speciale”, ai sensi del D.M. MIBACT 5 gennaio 2015, fondato sull’art. 11, comma 21 bis, D.l. 8 agosto 2013, n. 91, convertito in Legge 7 ottobre 2013, n. 112, «presentando evidenti peculiarità per la specificità della storia e della cultura operistica e sinfonica italiana»;

·                    inoltre, ha segnalato, con dati di bilancio, l’esito a sé favorevole del test “market-non market”, riuscendo a coprire più del 50% dei costi di produzione con i propri ricavi da vendite (entrate diverse dai contributi pubblici);

·                    l’assenza del controllo pubblicistico viene giustificata dall’organizzazione interna articolata in modo da attribuire incisivi poteri ai fondatori (ordinari, sostenitori e permanenti) diversi da quelli “di diritto” (Stato, Regione e Comune), avendo i primi diritti di voto in proporzione ai contributi versati e potendo nominare nel C.d.A. sino a nove consiglieri rispetto ai quattro dei fondatori di diritto;

·                    la gestione della fondazione sarebbe autonoma dalle Pubbliche Amministrazioni contribuenti e non esisterebbe né l’indice generale del controllo (capacità di determinare la politica generale o il programma di una unità istituzionale), né gli indici speciali (nomina dei funzionari, messa a disposizione di strumenti che consentano l’operatività, accordi contrattuali, gradi di finanziamento, grado di esposizione al rischio dell’Amministrazione Pubblica).

Di contro, le difese dell’ISTAT per l’inserimento della ricorrente nell’elenco annuale i seguenti indici:

·                    il concorso finanziario rilevante di numerosi enti pubblici;

·                    i rilevanti poteri in sede assembleare;

·                    i poteri di vilanza del MIBACT e del MEF;

·                    il potere delle Amministrazioni di nominare numerosi amministratori;

·                    la presidenza assegnata al Comune;

·                    numerosi membri del collegio dei revisori di nomina pubblica.

6. Inquadramenti distinti

La questione si risolve nel delimitare l’inquadramento giuridico del controllo pubblico, della finalità della produzione (orientata o meno alla vendita), tematiche rilevanti ai fini della configurabilità (o meno) della nozione di Amministrazione Pubblica, in senso economico finanziario, sotto il profilo eurocomunitario SEC.

Inoltre, l’analisi giuridica consente di ammettere una fondazione partecipata da Enti pubblici territoriali con piena possibilità da parte di questi, per un verso, di concorrere nello specifico mercato di riferimento, anche estendendo la partecipazione a privati, dall’altra di concludere accordi di cooperazione con la fondazione stessa, ampliando la promozione delle finalità istituzionali dell’Ente.

Ne deriva, dalla disamina sotto articolata, che le due nozioni di “Organismo di diritto pubblico” e di “Amministrazione pubblica” in senso economico finanziario sono distinte, attingendo ad ambiti giuridici differenziati e rinvenendo i propri fondamenti in referenti normativi autonomi.

7. L’analisi della Corte dei conti

La Corte, in prima battuta, passa in rassegna il quadro normativo:

·                    l’art. 2, comma 57, della Legge 28 dicembre 1995, n. 549, ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per disciplinare la trasformazione in fondazioni di diritto privato degli enti di prioritario interesse nazionale operanti nel settore musicale;

·                    il Decreto Legislativo 29 giugno 1996, n. 367, ha disciplinato la trasformazione attribuendo alle fondazioni risultanti la personalità giuridica di diritto privato e sancendo l’applicazione alle predette della normativa di diritto comune (Codice civile) unitamente alle previsioni speciali stabilite dal cit. decreto.

Annota che i caratteri delle fondazioni “lirico-sinfoniche” e dei “teatri nazionali e di rilevante interesse culturale”, al fine di verificare o meno l’inserimento tra le “istituzioni senza scopo di lucro riconosciute come entità giuridiche indipendenti che agiscono da produttori di beni e servizi non destinabili alla vendita e che sono controllate da amministrazione pubbliche” (par. 2.112, lett. c) SEC 2010), sono stati quelli di cui al Regolamento n. 549/2013/UE del 21 maggio 2013 (c.d. SEC 2010).

La giurisprudenza consolidata ha dato un’interpretazione riduttiva del concetto di “beni e servizi destinabili alla vendita”, escludendo che fosse tale qualunque contributo proveniente da Pubbliche Amministrazioni, dovendo valutare, nei vari casi esaminati, l’esistenza di un controllo pubblicistico.

Viene, quindi, esaminata la nozione di “controllo pubblico”, rilevante ai fini dell’applicazione del SEC 2010, sulla base dei principi di diritto eurounitario[25], rilevando che un’entità, qualificabile “istituzione senza scopo di lucro” potrà essere inserita nel settore pubblico solo all’esito di un giudizio che si articola in due fasi successive:

·                    dovrà pervenirsi ad un esito negativo delle c.d. quantitative market-non market test;

·                    le risorse economiche che il privato trasferisce alla fondazione di partecipazione sono anche strettamente correlate alla misura della propria posizione all’interno degli organi sociali assembleari, simili ad un corrispettivo derivante da una “vendita” (che abbia ad oggetto l’acquisizione di diritti di partecipazione all’ente e dello status di nuovo fondatore privato), come tale da considerarsi astrattamente rilevante ai fini del c.d. “test di mercato”;

·                    dovrà essere effettivamente presente un “controllo pubblico” sull’ente, controllo da appurarsi sulla base di una valutazione da effettuarsi attraverso un giudizio “in concreto” che consideri tutte le circostanze della fattispecie, risolvendosi anche quando - di fatto - la politica generale o il programma delle entità interessate viene effettuato dall’Amministrazione di riferimento;

·                    i poteri pubblicistici, dai quali inferire l’esistenza del controllo sull’ente non lucrativo devono essere tali da consentire alla P.A. di «definire o fissare gli obiettivi dell’ente, le sue attività e i loro aspetti operativi, nonché gli indirizzi strategici e gli orientamenti che l’ente intende perseguire nell’esercizio di tali attività»;

·                    l’identificazione «del controllo di unità istituzionali da parte di un’Amministrazione pubblica non può riferirsi all’aspetto se l’Amministrazione pubblica eserciti un’influenza determinante sulla gestione o sulla capacità decisionale dell’unità istituzionale, la quale è dotata, per definizione, di piena autonomia in materia, ma mira a stabilire se detta amministrazione sia in grado, nonostante l’esistenza di una siffatta autonomia, di dirigere e di esercitare forme di pressione sull’unità nell’ambito della definizione e realizzazione stesse dei suoi obiettivi, delle sue attività e dei suoi indirizzi strategici»;

·                    la capacità dei flussi di finanziamento di influenzare in modo reale e sostanziale, la politica generale o il programma dei destinatari (in presenza della prevalenza di fondi privati il controllo pubblico viene a sfumarsi);

·                    in presenza di un finanziamento pubblico integrale o quasi integrale, l’ente potrebbe essere “autonomo”, ai fini del SEC 2010, laddove non esista alcun controllo pubblicistico sulla gestione di tali flussi finanziari in quanto l’ente non lucrativo rimane in grado di determinare la propria politica o il programma;

·                    per converso, il controllo pubblico, in questa ultima ipotesi, sarà presente solo ove sia dimostrato in giudizio che esistano controlli su tali flussi di finanziamento sufficientemente restrittivi per influenzare in modo reale e sostanziale la politica generale o il programma.

Gli indici sopra estesi confluiscono sulla nozione di capacità di determinare la politica generale o il programma di un’“istituzione senza scopo di lucro”, consistente nella capacità di un’Amministrazione pubblica di svolgere un’influenza reale e rilevante sulla definizione e sulla realizzazione stessa degli obiettivi, delle sue attività e dei loro aspetti operativi, nonché degli indirizzi strategici e degli orientamenti che l’istituzione intende perseguire nell’esercizio di siffatte attività.

Il principio di diritto eurounitario dispone (ai fini del SEC 2010) affinché si possa intravedere il controllo pubblico un potere che deve essere reale ed effettivo, sostanziale e rilevante, stabile e permanente, non potendosi fermare ad un esame meramente formale e cartolare.

Dopo l’analisi degli indici del controllo pubblico, la Corte precisa che le fondazioni lirico -sinfoniche:

·                    sono “fondazioni di partecipazione”;

·                    operano in concorrenza tra loro anche dal punto di vista dell’accesso alla fondazione dei privati;

·                    la partecipazione da parte di un privato è ammissibile in quanto cittadini ed imprese, ben possono partecipare (anche a più fondazioni), mancando una nozione di “monopolio” sostanziale;

·                    i contributi dei privati possono avere entità considerevoli;

·                    i privati partecipanti si obbligano a versare somme di denaro a titolo di contributo per un periodo pluriennale;

·                    gli statuti possono prevedere che lo status di fondatore privato si acquisisca solo con il versamento delle somme dovute per l’anno in corso e si perda automaticamente con la mancata corresponsione dei contributi relativi agli anni successivi a quello di adesione;

·                    potrebbe promuovere l’ingresso di privati dotati di alta capacità economico-finanziaria, incentivando la “vendita” dello status di fondatore privato e delle relative prerogative che costituiscono un “bene”, ai sensi e per gli effetti del SEC 2010 (le c.d. “quote associative” come “ricavi da vendita”);

·                    i poteri di partecipazione agli organi assembleari e deliberativi attribuiti ai fondatori privati possono essere molto forti, incisivi e penetranti;

·                    il Sovrintendente (o Direttore) al quale può essere attribuita piena autonomia nella definizione dei programmi di attività di produzione artistica e delle attività connesse e strumentali, ciò non esclude che possa essere influenzato dal Consiglio di amministrazione in base alle previsioni statutarie (Consiglio che a sua volta potrà essere eterodeterminato dalle P.A. partecipanti in qualità di fondatori di diritto)[26].

Diversamente, da un controllo analogo previsto nelle società partecipate in grado di incidere sulle scelte, nelle fondazioni (come nel caso trattato) partecipate da più P.A. si può presentare una situazione nella quale le singole P.A. coinvolte, da sole considerate, non sono in grado di esercitare tale tipologia di controllo: ciascuna Amministrazione è titolare di una “quota di poteri” che, singolarmente considerati, non sono sussumibili nel concetto di controllo, per come decodificato dalla Corte di giustizia.

Pertanto, potrebbe concludersi che il “controllo pubblico pluripartecipato e frazionato” non sia rilevante a fini SEC, diversamente considerato ammissibile in altri settori (appalti e concessioni, ex art. 5, comma 5, del D.lgs. 50/2016) un “in house providing” fondato su un “controllo analogo frazionato” tra più P.A., richiedendo che ciascuna P.A. abbia rappresentanti in strutture organizzative specifiche in grado di condizionare, per statuto, le decisioni degli organi della società partecipata (Consiglio di amministrazione ed assemblea), esercitando su tale società un controllo analogo a quello di cui è titolare in relazione alle proprie strutture e ai propri servizi[27].

Le Sez. Riunite[28], con riguardo all’inserimento nell’elenco annuale ISTAT di “enti privati non lucrativi” sotto controllo pubblico (sempre ai fini dell’applicazione del SEC 2010), hanno di recente aperto all’ammissibilità del controllo congiunto di più P.A., ponendo, quale condizione insopprimibile, l’esistenza di strumenti di coordinamento idonei a determinare la formazione di una volontà univoca ed omogenea della “parte pubblica”, complessivamente considerata, in sé capace di svolgere un’influenza reale, effettiva, stabile, permanente, significativa e rilevante sulla politica e programmazione dell’Ente non lucrativo.

Il pronunciamento termina nel rilevare che quando le P.A., pur rappresentando la maggioranza degli associati, agiscono e decidono separatamente e, in mancanza di accordi ulteriori, non sono in grado di incidere in misura determinante e in modo unitario sulle scelte strategiche si è in presenza di un «principio della irrilevanza della spettanza, in capo a più P.A., della maggioranza dei voti in assemblea o nel consiglio di amministrazione, in carenza di prova dell’esistenza di strumenti di raccordo e coordinamento delle volontà delle svariate P.A. coinvolte».

Il controllo pubblico congiunto (ai fini del SEC 2010) presuppone, quindi, l’esistenza di strumenti di coordinamento, di fonte legislativa, statutaria, contrattuale o provvedimentale, purché a carattere vincolato e sempre nel rispetto del sovraordinato principio di effettività (che dovrà essere dimostrato nel concreto, ovvero fornire la prova)[29].

8. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’Amministrazione locale ben può partecipare in una fondazione, operando nel settore della musica lirica (teatrale o spettacoli in genere) e delle connesse attività, indipendentemente dall’iscrizione di quest’ultima nell’elenco ISTAT (di cui al sistema SEC), che rileva unicamente ai fini della qualificazione di un Ente come di “Amministrazione Pubblica” in senso economico finanziario.

Per quanto concerne, per converso, la disciplina in materia di contratti pubblici, resta ferma l’assoggettabilità a quest’ultima degli «organismi di diritto pubblico», ivi incluso il ricorso al modulo cooperativo di matrice convenzionale ricondotto al paradigma tipico di cui all’art. 5 del D.lgs. n. 50/2016.

In definitiva, l’Amministrazione locale che risultasse fondatrice, o comunque partecipe alla fondazione con le caratteristiche di «organismo di diritto pubblico», è legittimata a stipulare con quest’ultima accordi di collaborazione per la gestione di attività rispondenti all’interesse comune di natura pubblicistica, come descritte nelle rispettive previsioni statutarie.

Accanto a queste valutazioni, occorre inserire un ulteriore passaggio operativo teso a confermare che, ai fini di raggiungere lo scopo per il quale è costituita, la fondazione può intraprendere un’attività nell'ambito della quale può concludere specifici accordi (alias convenzioni) con soggetti privati o pubblici, i quali, in relazione ai servizi richiesti o alla particolare importanza dell’attività svolta dalla fondazione in un determinato ambito territoriale o ambientale, possono erogare sia corrispettivi per i servizi ricevuti che contributi a destinazione vincolata: i corrispettivi per l’erogazione dei servizi, così come i contributi, entrano nel patrimonio della fondazione e devono essere utilizzati nell’ambito dell’ordinaria attività dell’ente morale.

L’approdo è rafforzato dalla consapevolezza che, ove nel territorio di riferimento di un Ente territoriale operi una fondazione che svolge attività di utilità per la comunità locale, è evidente che l’Ente locale non potrà trascurare di avere rapporti con la stessa, soprattutto «se la costituzione della fondazione è stata promossa dallo stesso per soddisfare esigenze di interesse per la comunità locale o, addirittura, di compiti dell’ente fondatore»[30].

Risulta possibile nei termini espressi che il rapporto fra l’Ente che ha dato vita alla fondazione per lo svolgimento dell’attività di interesse locale e la fondazione stessa venga regolamentato da una specifica convenzione che ben può prevedere l’erogazione di contributi finalizzati ad incrementare il patrimonio della fondazione, contribuendo così al raggiungimento dello scopo di entrambi i soggetti, in relazione ai bisogni della Comunità locale.

In definitiva, l’Amministrazione può raggiungere il proprio fine istituzionale avvalendosi della fondazione in partecipazione (soggetto privato), d’altronde vi è un’analogia di sistema, in termini di articolazione dell’attività operativa di una figura pubblicistica, con quello in cui un Ente pubblico si serve di un soggetto formalmente privato per realizzare propri compiti istituzionali, come avviene con le società in house, considerati longa manus dell’Ente pubblico affidante secondo un modello di organizzazione interno, articolato nel modo stimato più adatto per giungere a operare.