La rotazione possibile degli inviti e dell’affidatario uscente

La sez. II Bologna del T.A.R. Emilia Romagna, con la sentenza n. 993 del 20 dicembre 2019, si pronuncia sull’obbligatorietà nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti (c.d. “sotto soglia”) del principio di rotazione degli inviti e dell’affidatario uscente, ex art. 36, comma 2, lett. b), D.lgs. n. 50 del 2016[1].

Va premesso che il principio di rotazione non è disciplinato nelle c.d. direttive appalti (essendo un istituto del diritto interno, specifico delle gare sotto soglia), con la conseguenza operativa di coordinare il disposto con alcuni principi costituzionali, ai quali la P.A. è tenuta ad ispirare la propria azione, ovvero i principi dell’art. 97 Cost., specie nella parte la quale impone alle Amministrazioni Pubbliche di concorrere all’obiettivo del pareggio di bilancio, di cui all’art. 81 Cost., con il contenimento della spesa pubblica, oltre ad agire in modo da garantire il buon andamento.

Giova rammentare l’esigenza di verificare sempre la sussistenza dei presupposti normativi per il ricorso ad un sistema di affidamento diretto[2], atteso la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza; inoltre, pare giusto ricordare che le procedure d’urgenza vanno intese come una disciplina di stretta interpretazione, la quale richiede una dimostrazione puntuale della deroga alla procedura ordinaria[3].

In una procedura negoziata, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di elaborazione paghe del personale[4], si invitava il gestore uscente del servizio, eludendo (si esponeva da parte del ricorrente) la disciplina che impone il rispetto del «principio di rotazione» nelle procedure per l’affidamento di servizi sotto soglia comunitaria, proiettato ad evitare il consolidamento di «rendite di posizione»[5] in capo allo stesso e tutelare così facendo le esigenze della più ampia concorrenza[6].

Ciò che rileva negli appalti c.d. “sotto soglia”, come regola generale, il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura; in ogni caso, l’operatore che abbia in essere un contratto non può essere invitato, salvo la sussistenza di circostanze eccezionali che dovranno essere puntualmente indicate[7].

Altre considerazioni possono valere per l’operatore non invitato che formuli la propria offerta una volta venuto a conoscenza degli inviti, visto che il procedimento “sotto soglia” risulta improntato alla semplificazione e celerità, si verrebbe a ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, alterando il sistema di negoziazione, derogatorio dei principi di pubblicità e limitativo del principio di massima partecipazione, dovendo essere interpretato restrittivamente pena la violazione del principio di concorrenza ma in palese contrasto con le indicazioni normative[8].

Il Tribunale di prime cure, richiama alcuni cenni preliminari sul principio di rotazione contenuti nelle Linee Guida ANAC n. 4 (punti 3.6 e 3.7):

·                   il principio di rotazione si applica agli affidamenti immediatamente precedenti a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi;

·                   il principio non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie, o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici, ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione[9];

·                   allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, per ciò stesso si deve intendere rispettato il principio di rotazione, che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, quanto semmai non favorirlo[10];

·                   l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento (ad es. nei casi di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m) del Codice dei contratti pubblici);

·                   il reinvito va adeguatamente motivato in relazione alla particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento;

·                   la motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

Fatte queste premesse generali, vengono richiamati al riguardo i precedenti giurisprudenziali:

·                   il principio di rotazione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento, dovendo ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento e, quindi, anche se l’affidamento sia scaturito dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta[11];

·                   il principio di rotazione mira ad ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolano l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei comporta che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale[12].

Ne consegue che il «principio di rotazione», che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata, è volto ad evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, con il corollario di assumere carattere eccezionale l’invito all’affidatario uscente[13].

Queste regole consentono, altresì, la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’Amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio[14].

Detto principio costituisce, pertanto, necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata, sicché il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati per esigenza di celerità, viene bilanciato dalla rotazione[15].

In dipendenza di ciò, la stazione appaltante potrà:

·                   non invitare il gestore uscente, atteso che tale decisione non reca alcun pregiudizio per la concorrenza[16];

·                   l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata non risulta una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili[17];

·                   in caso contrario, motivare attentamente (c.d. motivazione aggravata)[18] le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito, ovvero reinvitare l’uscente.

Le considerazioni testé riferite, conducono a ritenere che il reinvito, se motivato sotto il profilo fattuale, dimostrando i presupposti sopra indicati (struttura del mercato, assenza di alternative)[19], risulta legittimo, specie ove si dimostri che il servizio:

·                   non è perfettamente sovrapponibile al precedente;

·                   di nuova istituzione;

·                   non esiste alcun precedente gestore;

·                   l’operatore economico sia stato invitato a differenti gare, per le quali era richiesta una diversa qualificazione [20].

Va aggiunto per completezza espositiva che, la pur doverosa applicazione del principio di rotazione, non può dar vita ad una ulteriore causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica:

·                   il principio di rotazione non impone alla stazione appaltante il divieto assoluto di invitare alla nuova gara l’appaltatore uscente;

·                   le norme del Codice dei contratti pubblici stabiliscono che la decisione di invitare l’appaltatore uscente sia esternata nel primo atto della procedura (la deliberazione a contrattare o la lettera d’invito), per cui la procedura non è di per sé illegittima se tale motivazione viene esternata nel provvedimento di aggiudicazione;

·                   la decisione di invitare l’appaltatore uscente non può essere assunta prima che la stazione appaltante abbia verificato quante manifestazioni di interesse o domande di invito siano state formulate[21].

Dunque, ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, compreso l’onere motivazionale, può dirsi sostanzialmente attuato il «principio di rotazione».

Il principio enunciato non ha, pertanto, una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente; se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto[22], confermando l’assunto secondo il quale quando l’Amministrazione non abbia esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente e in danno ad altri soggetti aspiranti è sempre possibile il reinvito del precedente gestore.

La giurisprudenza si consolida nel ritenere assolto il principio della rotazione quando la stazione appaltante:

·                   non ha compiuto né scelte, né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti;

·                   la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, rivolta a “tutti” i soggetti interessati, tramite avviso pubblico.

L’analisi giuridica e gli orientamenti giurisprudenziali ammettono una deroga al principio quando risulta acclarato il ridotto numero di operatori presenti nel mercato, il grado di soddisfazione maturato al termine del contratto, il diverso oggetto negoziale, ritenendo utile effettuare periodiche indagini di mercato e manifestazioni di interesse, tali da comprovare la platea dei potenziali affidatari, non sufficiente a soddisfare in numero minino che la normativa richiede di invitare[23].

In definitiva, l’applicazione del «principio di rotazione» quando il mercato ha “autodeterminato” quali operatori, in concreto, hanno interesse a competere, determinerebbe una “significativa contrazione”, illegittima, del numero di imprese partecipanti, con lesione effettiva del principio di concorrenza, essendo il principio della rotazione servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve, quindi, trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima[24].