Neo Sindaco e neo amministratori delle società partecipate: piena validità dello spoil system entro 45 giorni dall’insediamento

Avv. Maurizio Lucca, Segretario Comunale e Dr.ssa Monica Righini, Funzionario Amministrativo

Le sez. Unite Civ. della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 16335 del 18 giugno 2019, interviene per definire lo spoil system nelle società partecipate, in occasione dell’insediamento della nuova Amministrazione (socio di riferimento diretto e attraverso una controllata dell’intero capitale sociale) a fronte di una richiesta dei componenti del C.d.A., di risarcimento dei danni patrimoniale ed all’immagine, per la revoca anzi tempo in violazione (si vorrebbe) delle regole codicistiche, di cui al comma 3 dell’art. 2383, «Nomina e revoca degli amministratori» (prima della scadenza di anni tre del mandato)[1].

In primo grado, il Tribunale civile dichiarò:

¾                la carenza in materia di annullamento degli atti sindacali, mentre piena cognizione del G.O. in quanto la situazione giuridica è successiva alla costituzione della società[2];

¾                accertò la revoca senza “giusta causa” degli amministratori non essendo motivato da ragioni che esplicitino le eventuali carenze dimostrate dagli amministratori nell’espletamento dei loro compiti o la loro incapacità di mutare indirizzo secondo le nuove linee indicate dall’Ente;

¾                il difetto di legittimazione passiva della società rispetto alla domanda risarcitoria;

¾                respinse la domanda nel merito nei confronti del Comune;

¾                accolse la domanda risarcitoria e condannò la società a pagare la somma da percepire fino alla scadenza naturale del mandato[3].

In secondo grado, la Corte d’Appello nel respingere gli appelli della società e del Comune, corresse la sentenza, ritenendo che solo la società era titolare del lato passivo del rapporto ed era la sola a rispondere del danno subito dagli amministratori[4], rilevando che la partecipata non era qualificabile come società in house (questione, peraltro, irrilevante)[5].

Giova rammentare che il presupposto della “giusta causa” per la revoca degli amministratori della società per azioni non è condizione di efficacia della deliberazione assembleare di revoca (essa resta in ogni caso ferma e non caducabile) ma ha il ruolo di escludere in radice l’obbligo risarcitorio, altrimenti previsto a carico della società: la revoca degli amministratori consiste, infatti, nell’esercizio del potere di recesso che l’assemblea può esercitare «in qualunque tempo», indipendentemente dagli esercizi stabiliti in origine per la carica, sicché quando nomina e revoca gli amministratori della società, non esercita un potere a titolo proprio ma esercita l’ordinario potere dell’assemblea, ad essa surrogandosi, quale organo della società, per autorizzazione della legge o dello statuto[6].

Inoltre, pare giusto aggiungere che la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni, in quanto il rapporto tra società ed Ente locale è di assoluta autonomia[7].

Ne consegue che l’Amministrazione civica non può incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società[8].

L’approdo riflette la pretesa che l’amministratore di designazione pubblica non è soggetto agli ordini dell’ente nominante ed anzi, per testuale previsione del codice civile (ex art. 2449 c.c.), ha i medesimi diritti ed i medesimi obblighi dell’amministratore di nomina assembleare.

Ciò comporta che è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di revoca degli amministratori di società per azioni di cui il Comune sia unico socio o detenga il controllo (anche indiretto), costituendo gli atti impugnati espressione non di potestà amministrativa ma dei poteri conferiti al Comune dalle ordinarie disposizioni del codice civile: la posizione soggettiva degli amministratori revocati (che non svolgono né esercitano un pubblico servizio) è configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo, inoltre, escludersi la riconducibilità di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[9].

Si può concludere che in tema di società per azioni partecipata da Ente locale, la revoca dell’amministratore di nomina pubblica, ai sensi dell’art. 2449 c.c., può essere da lui impugnata presso il giudice ordinario, non presso il giudice amministrativo, trattandosi di atto “uti socius”, non “jure imperii”, compiuto dall’ente pubblico “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario[10].

In tema di giurisdizione[11] si deve rilevare, allora, che:

¾                il giudice amministrativo ha competenza per le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti unilaterali di natura autoritativa – preliminari rispetto alle successive deliberazioni societarie – con i quali l’Ente pubblico delibera di costituire la società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della stessa o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della medesima;

¾                il giudice ordinario ha competenze nelle materie aventi ad oggetto gli atti societari “a valle” della scelta di fondo dell’utilizzazione del modello societario, aventi ad oggetto l’attività della compagine societaria partecipata con cui l’Ente esercita le facoltà proprie del socio, fra le quali rientrano quelle volte da accertare l’intera gamma delle patologie e delle inefficacie negoziali inerenti la struttura del contratto sociale, ancorché ad essa estranee e/o sopravvenute e derivanti da irregolarità - illegittimità della procedura amministrativa a monte[12].

Tale facoltà attribuita all’Ente pubblico, dal citato art. 2449 c.c. è, quindi, sostitutiva della generale competenza dell’assemblea ordinaria, trovando la sua giustificazione nella peculiarità di quella tipologia di soci, e deve essere qualificata come estrinsecazione non di un potere pubblico, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa.

In termini diversi, la facoltà di nomina e revoca degli amministratori di società a partecipazione pubblica, ai sensi dell’art. 2449 c.c., deve essere conferita al socio pubblico dallo statuto, cioè da un atto fondamentale di natura negoziale (ex art. 2328 c.c., comma 3) e che, con l’abrogazione (ad opera del D.L. n. 10 del 2007, art. 3, comma 1, convertito con modificazioni dalla Legge n. 46 del 2007) dell’art. 2450 c.c. – a norma del quale la legge o lo statuto potevano attribuire la nomina e la revoca ad un Ente pubblico estraneo al capitale sociale – è stato posto in chiaro che gli atti in questione competono all’Ente pubblico uti socius, e dunque iure privatorum e non iure imperii.

Ciò posto, nello specifico, la sentenza n. 16335/2019 della suprema Corte, attiene alla revoca fatta dal neo eletto Sindaco degli amministratori di una società comunale controllata, revoca compiuta entro 45 giorni dal suo insediamento, attinente ad un potere speciale conferito ex lege[13].

La norma di riferimento si rinviene nell’art. 50, commi 8 e 9, del D.Lgs. n. 267/2000 (c.d. TUEL) che testualmente recitano «8. Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. 9. Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall’insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico. In mancanza, il comitato regionale di controllo adotta i provvedimenti sostitutivi ai sensi dell’articolo 136».

Viene chiarito (punto 6.2) che tale potere di revoca attribuito al Sindaco, dai cit. commi dell’art. 50 del TUEL, è «espressione di una potestà di diritto privato ascrivibile all’ente “uti socius” che il Sindaco esercita in conformità degli indirizzi di natura politico amministrativa stabiliti dal Consiglio» (costituendo deroga al regime privatistico).

Ed in effetti nella ricostruzione ermeneutica della fattispecie della revoca, ex art. 50 cit., la suprema Corte evidenzia «l’indubitabile connotazione societaria “interna” dell’atto, attraverso il quale il Sindaco si fa portatore della volontà del Comune di procedere alla sostituzione degli amministratori della partecipata, conduce dunque a interpretare i richiamati commi 8 e 9. dell’art. 50 TUEL quali norme etero – integrative dell’art. 2449 c.c., che, nei limiti temporali previsti, consentono all’ente pubblico, in deroga alla previsione statutaria di durata minima dell’incarico, di revocare i componenti dell’organo di gestione in precedenza nominati».

L’art. 50 del TUEL, nei suoi commi 8 - 9, viene configurato come norma che legittima lo spoil system nelle società comunali ed integra «ex se una giusta causa oggettiva di revoca degli amministratori» a prescindere da una giustificazione - motivazione correlata ad un inadempimento degli amministratori in carica, prescinde da una valutazione concreta sulla condotta assunta in ambito societario.

Del resto, la suprema Corte specifica come la norma, espressa dai commi 8 e 9 dell’art. 50 TUEL, risulterebbe diversamente inutiliter datae, qualora anche la potestà del Sindaco di revoca e nomina degli amministratori, da esercitare entro il breve termine di 45 giorni, dovesse essere sorretta da una motivazione atta a giustificarla.

Invero, già il codice civile sul punto richiede al socio in assemblea l’indicazione-motivazione di “una giusta causa” a supporto della deliberazione di revoca degli amministratori societari, onde non incorrere nella richiesta di risarcimento danni (ex 2383, comma 3, c.c.).

Assai raramente negli statuti societari pubblici è prevista, infatti, l’esclusione del risarcimento dei danni degli amministratori in caso di revoca senza giusta causa ed ancor più raramente gli amministratori rinunciano preventivamente a tale risarcimento.

La sentenza delle SS.UU. Cassazione n. 16335 del 18 giugno 2019 inquadra perfettamente la realtà e prassi operativa comunale in materia di nomine, ossia il Comune procede alla nomina degli amministratori di una società controllata sulla scorta di un rapporto di fiduciarietà tra Sindaco ed amministratore/i societario/i.

Nella nomina/designazione ancorché subordinata al possesso di determinati requisiti oggettivi, espressi negli indirizzi consiliari per le nomine, ha, infatti, valenza preponderante la valutazione della attitudine dei prescelti a conformare le loro scelte imprenditoriali all’indirizzo politico espresso dall’Ente di riferiment0, e di perseguire, secondo le priorità e le modalità da questo indicate, gli obiettivi di gestione della partecipata che l’Amministrazione comunale si propone di raggiungere, in un intenso e rafforzato legame d’intenti.

Ad avvalorare l’orientamento scollegato dalla condotta assunta dagli amministratori in ambito gestionale, sovviene la considerazione de plano che «non è seriamente ipotizzabile che, nel brevissimo arco temporale a disposizione del Sindaco, questi sia in grado non solo di verificare la professionalità tecnica degli amministratori in carica, ma persino di prevederne la futura incapacità gestionale», risolvendo il bilanciamento (effettuato direttamente dal legislatore) in un potere da esercitare - nei termini di quarantacinque giorni - senza operare alcuna giustificazione o giudizio negativo sull’operato degli amministratori in carica.

La prefata norma del TUEL, canonizza il c.d. sistema dello spoil system, sostengono le sez. Unite, meccanismo scambiatore (da altri definito “predatorio”) che ha ottenuto l’avallo della Corte Costituzionale, che (sia pur scrutinando questioni di legittimità costituzionale di articoli di leggi regionali che lo prevedono) l’ha ritenuto compatibile con l’art. 97 Cost., qualora riferito a soggetti che:

a) siano titolari di organi di vertice dell’Amministrazione;

b) debbano essere nominati intuitu personae, cioè sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico (regionale)[14].

La Cassazione precisa che «allorché, a seguito di nuove elezioni, venga a mutare il quadro politico-amministrativo, il rapporto fiduciario viene necessariamente meno» e conseguentemente «il legislatore ha dunque inteso farsi carico della necessità della nuova amministrazione di poter contare sulla immediata disponibilità di soggetti che si rendano interpreti di sue nuove linee di indirizzo…, senza dover sottostare ai tempi lunghi occorrenti per verificare se gli amministratori in carica, “eredità” del precedente governo cittadino, siano in grado di corrispondere a tali mutate esigenze».

È evidente che la sentenza ha valenza per le società in cui il Comune, avendone il controllo solitario, ne nomini i componenti dell’organo amministrativo (c.d.a) sia assemblearmente o con provvedimento, ex art. 2449 c.c., da previsione statutaria aziendale.

La Corte evidenzia, nella sua essenzialità, che il Sindaco che nomina/revoca o revoca/nomina, agisce sempre uti socius, venendo ad incidere sulla struttura societaria controllata dal Comune.

In una parola, la sentenza pone la revoca sindacale, entro i 45 giorni dall’insediamento, come “giusta causa oggettiva” di revoca che, come tale, non darebbe luogo né motiverebbe la richiesta di risarcimento danni dei revocati.

Risulta non indifferente il contenuto dispositivo ed interpretativo che la sentenza assume per la sua valenza peculiare che penetra nel tessuto strategico dei vertici delle società in cui il Comune - socio, avendo il controllo totalitario, provveda alla nomina dei componenti dell’organo amministrativo.

In base al pronunciamento pare, quindi, che la revoca degli amministratori nelle società in controllo di un Comune, intervenuta nei 45 giorni dall’insediamento del neo Sindaco, sia validamente effettuata («per giusta causa oggettiva») e come tale non suscettibile di generare - nell’ambito del diritto societario - alcun valido titolo per pretendere un risarcimento da parte degli amministratori revocati anzitempo rispetto alla scadenza di mandato.

Si può osservare, allora, che l’inquadramento privatistico delle società con partecipazione pubblica se da una parte ha ricondotto al diritto privato le disposizioni sulla nomina e sulla revoca degli amministratori, dall’altra viene rafforzato l’intuitus personae sotteso al rapporto di nomina degli amministratori, specie nell’immediatezza delle nuove elezioni, ove è preminente un ricambio, ovvero ove deve essere garantita una affinità diretta tra nuovo potere politico – amministrativo e soggetti rappresentanti di tali poteri (essendo di nomina del vertice amministrativo in base agli indirizzi del Consiglio comunale), escludendo la rilevanza immediata dei principi, di cui all’art. 97 Cost., comma 2, (buon andamento ed imparzialità).

In termini più divulgativi, codificata la legittimità dello spoil system la revoca è correlata alla filiera del potere politico, costituisce giusta causa oggettiva di rimozione dall’incarico l’amministratore non più rappresentativo dell’eletto, perseguendo un interesse immediato della nuova compagine degli eletti, affinché sussista un collegamento diretto tra le linee di mandato ricevuto dagli elettori e coloro che, a vario titolo e in diversi ambiti, sono chiamati ad esercitare un determinato compito, sulla base di una scelta “fiduciaria” avvenuta da un diverso soggetto referente: l’obiettivo è quello di garantire - effettivamente - l’espressione della sovranità popolare (insita nell’elezione diretta del Sindaco) a seguito di rinnovate elezioni, attribuendo ai nuovi governanti la possibilità di scegliere nuovi e/o diversi collaboratori e/o rappresentanti, capaci di esprimere una “continuità” di pensiero con il nuovo assetto politico – istituzionale (un rinnovamento e un cambiamento di regime).

A ben vedere, il precipitato di questo (nuovo) corso generazionale porta a ritenere che le nomine politiche effettuate in prossimità della scadenza dell’eletto si caratterizzano, in occasione di nuove elezioni, per una loro intrinseca instabilità dovuta all’introduzione di un meccanismo di decadenza o conferma automatica in relazione all’esercizio (o meno) di un potere “politico” (da non confondersi con atto politico) di revoca[15]: è necessaria una verifica della cit. “fiducia” intesa come capacità di perseguire gli obiettivi posti dal programma elettorale, assolvendo i compiti affidati senza interruzione e in piena adesione d’intenti con l’eletto: una collegialità (o affiliazione) – immedesimazione organica e funzionale alle volontà decidenti[16].

La revoca degli amministratori delle società partecipate, entro 45 giorni dall’insediamento del neo Sindaco, mette in diretto contatto le parti del procedimento di nomina “ad personam”, e la designazione come la revoca deve considerarsi di carattere fiduciario, nel senso che riflette il giudizio di affidabilità espresso con la nomina, ovvero l’affidabilità sulla capacità del nominato a rappresentare gli indirizzi di chi l’abbia designato, orientando l’azione dell’organismo nel quale si trova ad operare in senso quanto più possibile conforme agli interessi di chi gli abbia conferito l’incarico, pena la revoca anticipata in mancanza di questo quid di merito.

Va aggiunto che questi atti di revoca (quali atti assimilabili agli atti di “alta amministrazione”), hanno un contenuto fortemente discrezionale e non necessitano, pertanto, di una motivazione particolarmente estesa, essendo sufficiente che risulti, anche in maniera sintetica, purché chiara, esplicita e coerente, che l’organo deliberante abbia proceduto alla verifica dei requisiti richiesti rispetto all’incarico da conferire secondo gli indirizzi consigliari, e successivamente abbia proceduto alla nomina/revoca, riconoscendo il soggetto scelto il più idoneo per il raggiungimento degli obiettivi di mandato o governo (la finalizzazione dell’interesse primario perseguito dall’esecutivo), in mancanza di tale valutazione positiva si procede alla revoca ex ante.

La scelta intuitu personae, seppure mediata attraverso un atto di indirizzo del Consiglio comunale, comporta simmetricamente la possibilità, non solo nei quarantacinque giorni dall’insediamento ma anche in qualunque momento successivo, di interrompere il rapporto in corso qualora sia venuta meno la fiducia che deve caratterizzare, in maniera costante, lo svolgimento del rapporto stesso rispondendo alle esigenze dell’Amministrazione di portare a compimento le linee di mandato che sempre più intensamente, specie nelle città, viene attuato attraverso i modelli societari[17].

In questo senso, il venir meno del rapporto fiduciario tra socio Amministrazione comunale e amministratori è rilevante, ai fini di integrare una “giusta causa di revoca” del mandato, solo quando i fatti che hanno determinato il venir meno dell’affidamento siano oggettivamente valutabili come idonei a mettere in forse la correttezza e le attitudini gestionali dell’amministratore; altrimenti lo scioglimento del rapporto fiduciario deriva da una valutazione soggettiva della maggioranza che legittima da un lato il recesso ad nutum ma legittima, altresì, l’amministratore revocato senza una giusta causa a richiedere il risarcimento del danno derivatogli dalla revoca del mandato (con le precisazioni assunte)[18].

In questo contesto, di stretta e intima natura fiduciaria, che ne giustifica la sua precarietà e l’interruzione ad nutum del rapporto, si vuole assicurare l’unitarietà di azione politico – amministrativa, e nei citati quarantacinque giorni, rientra l’opzione in cui può operare il sistema dello spoils system, rispondendo principalmente alle esigenze della politica di convogliare in soggetti “fidati” i propri poteri decisionali interposti, trasformando gli indirizzi in scelte societarie attribuendo a C.d.A. di propria nomina.

Risponde a queste prospettive valoriali l’art. 6 della Legge n. 145/2002 (ha tipizzato il sistema dello spoil system) che attribuisce il potere, di natura pubblicistica, di revoca «degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati degli enti pubblici, delle società controllate o partecipate dallo Stato, delle agenzie o di altri organismi comunque denominati», essendo tale potere censorio basato sul presupposto che il nuovo Governo, o il Ministro suo componente, in quanto portatori di un indirizzo politico distinto da quello dell’Esecutivo precedente, possano ritenere di modificare la composizione degli organi di vertice, essendo questi direttamente e immediatamente responsabili del perseguimento degli obiettivi determinati sulla base del detto indirizzo; che, di conseguenza, l’atto di esercizio di tale potere è di “alta amministrazione”, poiché in funzione di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa, ed è quindi caratterizzato da amplissima discrezionalità[19].

I plessi normativi e le solide indicazioni giurisprudenziali, conducono all’analisi giuridica secondo cui lecitamente e senza danni - nei quarantacinque giorni dall’insediamento - il Sindaco può procedere alla nomina degli amministratori di una società controllata, ovvero di coloro che ne rivestono la carica apicale, sulla scorta di un rapporto di natura fiduciaria, fondato sull’intuitus personae, senza alcun procedimento di evidenza pubblica, concorso o gara.

In applicazione delle predette coordinate normative ed ermeneutiche, è possibile revocare coloro che sono in un C.d.A. di una società partecipata da un Ente locale, anche prima della naturale scadenza, ritenendo che debba essere ancorata al diverso criterio della continuità della gestione societaria (se, ovviamente, correttamente condotta): «la revoca, che altro non è che la condizione indispensabile per poter procedere ad una nuova nomina, deve, per contro, ritenersi giustificata dal semplice venir meno del rapporto fiduciario, onde evitare che la nuova maggioranza politica sia vincolata dalla scelta non condivisa compiuta da quella precedente».

L’intero quadro normativo e interpretativo risulta un’acclamazione della “Politica” sull’“Amministrazione”, richiedendo una linea di comando che non tollera sfilamenti e indecisioni, consentendo di risolvere ogni esitazione con vertici societari che riflettano direttamente il potere elettivo, generato con i cambi delle maggioranze di governo degli Enti territoriali.