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La giurisdizione contabile non si estende alla società pubblica se non è "in house"
di Michele Nico 3 giugno 2019
Materia: società / partecipazione pubblica

LA GIURISDIZIONE CONTABILE NON SI ESTENDE ALLA SOCIETÀ PUBBLICA SE NON È “IN HOUSE”

Si è consolidata la riforma di cui al testo unico sulle società a partecipazione pubblica (dlgs n. 175/2016), con il vantaggio di offrire finalmente, dopo anni di indugi e incertezze da parte del legislatore, un quadro organico per la disciplina dei rapporti tra gli enti locali e le partecipate.

Tra le novità che hanno caratterizzato il nuovo impianto normativo spicca l’art. 12 del decreto, rubricato “responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate”, che recependo la giurisprudenza dominante ha messo in chiaro il riparto delle giurisdizioni in rapporto ai casi di mala gestio che possono verificarsi in tale ambito di operatività.

Secondo la norma, i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni di responsabilità previste dal codice civile, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house.

Sempre in base all’articolo è poi devoluta alla Corte dei conti, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale, con la specificazione che esso è costituito dal “danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione” (art. 12, comma 2).

Ciò significa, in altre parole, che nel caso di pregiudizio arrecato al patrimonio di una società di capitali non è sufficiente la partecipazione totalitaria della Pa per radicare la giurisdizione della Corte dei conti, ma è necessaria la qualificazione di società in house con l’accertamento dei requisiti prescritti dalla normativa nazionale e comunitaria in materia.

Solo in regime di in house providing, infatti, la società pubblica costituisce il braccio operativo dell’ente pubblico in ragione del peculiare rapporto di delegazione interorganica, grazie al quale la distinzione tra socio pubblico e società non si realizza in termini di vera e propria alterità soggettiva.

Sulla base di queste argomentazioni la Corte di Cassazione civile a Sezioni unite, con ordinanze n. 22409, n. 22410, n. 22411, n. 22413 e 22414 del 2018 ha dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti in ordine al giudizio di responsabilità promosso dalla Procura contabile per varie condotte di mala gestio e violazione dei doveri d’ufficio riguardanti l’Ente autonomo Volturno Srl (Eav), azienda storica della Campania attiva nel settore dell'energia idroelettrica, che nel corso degli anni ha esteso la propria attività alla progettazione e alla gestione dei sistemi di trasporto pubblico.

Con tali ordinanze, adottate a seguito di istanza di regolamento di giurisdizione, il collegio ha accertato che nessun danno erariale può essere ascritto alle condotte illegittime poste in essere dal rappresentante della Regione Campania, in qualità di socio unico di Eav, dall’amministratore unico della partecipata e dai componenti del collegio sindacale, in quanto il raggio d’azione della magistratura contabile è circoscritto alle sole società in house, categoria nella quale Eav non rientra.

Per giungere a questo assunto, che riveste carattere dirimente per l’esito della controversia, le Sezioni unite hanno ricordato, innanzitutto, che i requisiti per la configurabilità di una società in house sono i seguenti:

a)     Il capitale deve essere interamente pubblico e lo statuto sociale deve vietare la cessione di partecipazioni a soggetti privati;

b)    La società deve esplicare la propria attività in prevalenza a favore degli enti soci, di modo che l’eventuale attività accessoria non può implicare una significativa presenza sul mercato, ma deve rivestire una valenza meramente strumentale;

c)     la gestione della società deve essere assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui loro uffici.

Si tratta dei requisiti coniati dalla giurisprudenza comunitaria a partire dalla sentenza Cgue 18 novembre 1999 nella causa C-107/98 (caso Teckal), e recepiti dal legislatore nazionale – con alcune specificazioni sul tema – sia dall’articolo 5 del dlgs 50/2016 (codice dei contratti), sia dall’articolo 16 del dlgs 175/2016 (testo unico sulle società a partecipazione pubblica).

Nel corso della disamina svolta sullo statuto di Eav, i giudici hanno riscontrato da un lato l’assenza del divieto di cessione di quote a soci privati, e, dall’altro, un ampio oggetto sociale della partecipata con la previsione di molteplici attività diversificate, che la società può svolgere in autonomia e con la massima libertà gestionale.

A fronte di ciò, il collegio ha ritenuto superfluo procedere con l’esame del terzo presupposto normativo – ossia il “controllo analogo” – dacché non può sussistere la natura giuridica della società in house senza la concomitanza di tutti i requisiti prescritti.

In definitiva, con le pronunce di cui trattasi ha trovato ulteriore conferma l’assoggettamento delle sole società in house alla giurisdizione contabile, secondo il principio sancito dal dlgs 175/2016, che rappresenta ormai un sicuro punto di approdo per individuare il giudice competente a conoscere e trattare gli eventi di danno al patrimonio societario.

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