Le cause di inconferibilità nei gruppi di società a partecipazione pubblica: un caso

dott. Roberto Camporesi

L’Anac interviene sulla materia delle inconferibilità della carica di amministratore di una società a partecipazione pubblica con la Delibera numero 208 del 13 marzo 2019 (relativa all’accertamento di una situazione di inconvertibilità di cui all’art. 7, comma 2, lett. d) del d.lgs. 39/2013 in riferimento all’incarico di Amministratore unico (….) al Presidente di (….)).

Il fatto che interessa in questa sede attiene alla nomina di amministratore di una società controllata da altra società di cui il nominato era esso presidente del consiglio di amministratore e come rilevato dalla delibera: “Omissis, mantenendo la carica di Presidente del CdA della omissis, ha assunto l’incarico di Amministratore Unico della società omissis (di seguito omissis), di cui la omissis è socio unico”.

L’Autorità approccia l’argomento in punto di diritto attraverso:

a)       Un’indagine delle disposizioni contenute nel Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs n. 175/ 2016 e s.m.i. “TUSPP”) affermando: “ Preliminarmente, in riferimento al d.lgs n. 175/2016, recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, occorre richiamare l’art. 11 c. 14 del d.lgs 175/2016, a tenore del quale: “Restano ferme le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39”, su cui A.N.A.C. esercita l’attività di vigilanza ai sensi dell’art. 1 c.2 lett. f) della legge n. 190/2012. Poiché, dunque, le disposizioni di cui al d.lgs n. 39/2013 restano valide per espressa volontà del legislatore del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica, occorre verificare l’applicabilità di taluna delle fattispecie di inconferibilità e/o incompatibilità di cui al d.lgs 39/2013 al caso di specie.”

b)    Un’indagine della portata dell’art. 7 comma 2 lett. d) del D.lgs 39/2013 che ravvisa un’ipotesi di inconferibilità per “coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione, non possono essere conferiti: a) (…); b) (…);
c) (…); d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione”. E sul punto riporta “Al riguardo occorre precisare che, in base all’orientamento A.N.AC. n. 10/2015 secondo cui “le situazioni di inconferibilità previste nell’art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell’anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli”, si ritiene applicabile la suddetta ipotesi di inconferibilità anche coloro che hanno ricoperto contestualmente gli incarichi previsti dalla norma suddetta, come nel caso di specie.”

Rilevato che sussistono le condizioni soggettive della società nella quale è stato nominato Amministratore Unico, in quanto a giudizio dell’ANAC, detta società è qualificabile come ente di diritto privato in controllo pubblico e la carica assunta qualificabile: “senza dubbio nella definizione di “amministratore di ente privato in controllo pubblico” ex art. 1, comma 2, lett. l) del d.lgs. n.39/2013, che prevede: per «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico» si intende “gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell'ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.

Conclude la delibera dichiarando l’inconferibilità, ai sensi dell’art. 7, comma 2 lett. d) del d.lgs. n. 39/2013, dell’incarico di Amministratore unico di omissis e la conseguente nullità dell’atto di conferimento dell’incarico e del relativo contratto, ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n.39/2013.

La delibera assunta dall’Anac non convince relativamente alla impostazione esegetica che doveva essere effettuata fra contenuto del TUSPP e d.lgs n. 39/2012.

Non si nega che le disposizioni del d.lgs n. 39/2013 sono risultate di difficile applicazione al fenomeno delle società a partecipazione pubblica e ciò in quanto il legislatore aveva a mente il funzionamento soprattutto le pubbliche amministrazioni ovvero gli enti pubblici per i quali è intervenuto nel lodevole intento di prevenire ovvero limitare fenomeni corruttibili. Tale difficoltà interpretativa si regista nella stessa deliberazione in commento laddove in merito all’incarico di Presidente del consiglio di Amministrazione di società: “quest’Autorità ha evidenziato, con atto di segnalazione al Governo ed al Parlamento (n. 1 del 18 gennaio 2017), l’opportunità di eliminare per la figura del Presidente, il riferimento alle deleghe gestionali dirette, ritenendo di per se’ rappresentativa tale carica, indipendentemente dall’espresso conferimento di poteri gestori.” Segnale evidente che la portata lettera della norma non è sufficientemente corretta per inquadrare una fattispecie tipica del diritto societario (il presidente che per legge ha la legale rappresentanza). Ed ancora, in precedenza, la CIVIT, ha già dovuto riconoscere come diversa fattispecie, al di fuori della disposizione di cui all’art. 7 citato, il rinnovo della carica di amministratore della stessa società, con l’evidente intento di dare una interpretazione ragionevole alla norma. (CIVIT parere 48/2013) e pertanto, nonostante il tenore letterale della norma, il rinnovo della carica di amministratore della stessa società, non rileva come causa di inconferibilità.

Ben evidente come il TUSPP abbia dato una impostazione ben precisa al fenomeno delle società a partecipazione pubblica quando afferma all’art. 1 comma 1 che: “Le disposizioni contenute nel presente decreto sono applicate avendo riguardo all'efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato,nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.”

Pertanto l’agire della Pubblica Amministrazione tramite la società di capitali da un lato deve essere rispettosa dei principi della tutela della concorrenza e quindi dei terzi operatori che sono sul mercato assieme alla società pubblica, e dall’altro lato, al contempo, garantire che la società possa competere con gli altri operatori di modo che ne sia comunque salvaguardata “l’efficienza”. Tale ultimo concetto va nella direzione che anche le società pubbliche devono avere regole di condotta efficienti come nel caso del proprio assetto organizzativo. Lo stesso art. 11 del TUSPP (rubricato “Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico”) che disciplina esplicitamente detti assetti organizzativi e pur introducendo alcune regole molto rigide (come nel caso dei criteri di determinazione dei compensi) rimette a scelte discrezionali ancorché giustificabili solo una motivazione aggravata. Si pensi al caso della nomina dell’organo ammnistrativo previsto “di norma“ nella forma dell’amministratore unico (espressione tipicamente anglosassone riconducibile ai principi di “moral suasion”) poi comunque derogabile dall’assemblea dei soci che con motivazione aggravata che può nominare un consiglio di amministrazione. La dottrina afferma: “In definitiva il rischio è che questa corsa alle limitazioni organizzative, come quella della riduzione dei compensi, non preoccupandosi di conciliare i vincoli introdotti con regole basiche di organizzazione aziendale, possa risultare dannosa per la società in termini di governance  e di adeguatezza degli assetti, con ciò ponendosi  in singolare contrasto  con altre previsioni del Testo Unico .[1]

Si tratta dunque di disposizioni di legge che contengono presunzioni relative così come avviene anche al comma 11 sempre dell’art. 11 che dispone: 11. “Nelle società di cui amministrazioni pubbliche detengono il controllo indiretto, non è consentito nominare, nei consigli di amministrazione o di gestione, amministratori della società controllante, a meno che siano attribuite ai medesimi deleghe gestionali a carattere continuativo ovvero che la nomina risponda all'esigenza di rendere disponibili alla società controllata particolari e comprovate competenze tecniche degli amministratori della società controllante o di favorire l'esercizio dell’attività di direzione e coordinamento.” Esattamente il caso esaminato dalla delibera ANAC.

Dunque il legislatore del TUSPP al fine di consentire alle società a controllo pubblico di organizzarsi in modo efficiente - anche attraverso la organizzazione a mezzo gruppi di società anche con Holding al vertice delle stesse, così come consente lo stesso art. 4 comma 5 ultimo periodo del TUSPP – ammette la possibilità che l’amministratore della controllante sia anche amministratore della controllata, “quale causa speciale (ancorché non “assoluta”) di ineleggibilità”[2]

Peraltro la disposizione non è nuova.

La norma riprende, con lievi modifiche, la previgente disposizione di cui all’art. 3, comma 14, L. 24/12/2007, n. 244 («Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato»; “Legge Finanziaria 2008”), rientrante, correlativamente, nell’elenco delle norme abrogate dal TUSPP [art. 28, lett. f), TUSPP], il cui tenore era invero il seguente: «Nelle società di cui al comma 12 in cui le amministrazioni statali detengono il controllo indiretto, non è consentito nominare, nei consigli di amministrazione o di gestione, amministratori della società controllante, a meno che non siano attribuite ai medesimi deleghe gestionali a carattere permanente e continuativo ovvero che la nomina risponda all‘esigenza di rendere disponibili alla società controllata particolari e comprovate competenze tecniche degli amministratori della società controllante. Nei casi di cui al presente comma, gli emolumenti rivenienti dalla partecipazione agli organi della società controllata, sono comunque riversati alla società controllante».

La dottrina sul punto si è così espressa:

La norma prevede poi una possibile esenzione dal precetto, destinata ad operare in presenza di determinate condizioni, tra loro alternative. (i) Una prima condizione è che all’amministratore così nominato siano attribuite «deleghe gestionali a carattere continuativo». Nella versione di cui al previgente art. 3, comma 14, L. n. 244/2007, la formula adottata era «deleghe gestionali a carattere permanente e continuativo». Ed il senso era, presumibilmente, quello di circoscrivere la fattispecie rispetto alle «deleghe operative» che, ai sensi dell’art. 12, lett. b), era consentito attribuire al presidente e alle «deleghe per singoli atti» che, ai sensi della lett. e) del medesimo comma 12, era consentito attribuire a singoli consiglieri non delegati. La norma, per vero, non era così chiara ed esplicita, ma l’ipotesi più plausibile era appunto che si fosse così voluto identificare le deleghe in questione con quelle proprie di un “amministratore delegato”, stricto sensu inteso. La (apparentemente) doppia condizione enunciata dalla norma previgente, per vero, era tale da suscitare il dubbio che ciascuno dei due aggettivi avesse un proprio autonomo significato; ma poi non sarebbe stato semplice individuare il senso del carattere “permanente”, oltre che “continuativo”, a fortiori a fronte di un sistema di diritto societario nel quale le deleghe, così come conferibili, sono sempre e comunque revocabili in ogni tempo. Ciò premesso, allora, non sembra che alla nuova formulazione, adottata con l’art. 11, comma 11, TUSPP, sia possibile attribuire il senso di una sorta di estensione del significato e/o dell’ambito applicativo della condizione esonerativa in esame. Il necessario carattere “continuativo” sembra difatti idoneo, ex se, a dare il senso compiuto che l’attribuzione delle deleghe che consente di ritenere integrata la condizione legale debba rivestire un carattere tale da escludere che sia sufficiente il conferimento di deleghe meramente occasionali. (ii) Più radicale, e sicuramente sostanziale, è invece la modifica apportata alla seconda condizione, che diviene ora a sua volta duplice: alla circostanza che «la nomina risponda all’esigenza di rendere disponibili alla società controllata particolari e comprovare competenze tecniche degli amministratori della società controllante», già presente nel vecchio testo e ripetuta anche nel nuovo, si accompagna la nuova circostanza che «la nomina risponda all’esigenza [...] di favorire l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento». [Ora] la prima delle due sotto-ipotesi sembra costituire una manifestazione più generale (una sorta di genus) di quelle esigenze di cui la prima condizione (quella del conferimento all’amministratore della controllante di deleghe a carattere continuativo) costituisce invece manifestazione speciale (una sorta di species). Ed invero l’individuazione del soggetto in questione come amministratore delegato non fa che attestare che la sua stessa nomina a consigliere di amministrazione era ed è finalizzata ad avvalersi della sua professionalità e competenza nell’interesse della stessa società (controllata) amministrata. La differenza forse sta in ciò, che la nomina ad amministratore delegato integra ex se la condizione esonerativa legale poiché risponde a una condizione speciale e tipizzata [a maggior ragione la nomina dell’amministratore unico che ex se possiede tutti i poteri – ndr ], mentre l’«esigenza di rendere disponibili alla società controllata particolari comprovate competenze tecniche degli amministratori della controllante», proprio in ragione della propria genericità, andrebbe valutata in concreto e caso per caso.”[3]

Sulla base della disposizione contenuta nell’art. 11 comma 11 la nomina dell’amministratore della controllata nella stessa persona dell’amministratore della controllante non costituisce causa di ineleggibilità a meno che la nomina sia manchevole della motivazione, ovverosia quest’ultima sia illogica o irrazionale.

Ora non può che concludersi con la considerazione che le disposizioni del TUSPP superino quelle del D.lgs 39/2012.

Infatti l’art. 1 comma 3 del TUSPP dispone che: “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato.” A sua volta lo stesso art. 11 al comma 14 prevede che: “restano ferme le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39.”; disposizione che non può che essere letta – sulla base del canone espresso chiaramente dall’art. 1 comma 3 citato – fatto salve le deroghe previste dal presente decreto.

Peraltro il TUSPP, inteso quale compendio di norme derogatorie del codice civile - da considerarsi dunque norma speciale – entra in vigore il 23/09/2016 mentre il d.lgs n. 39/2013 è entrato in vigore il 4/05/2013 e quindi va considerato il principio in base al quale la norma successiva deroga la norma posteriore.

Trattandosi di deroga al principio assoluto della inconferibilità della carica questa poteva essere dichiarata una volta accertata la carenza di motivazione nel senso della sua completa assenza, ovvero nella sua illogicità o irrazionalità.

[1] I. Demuro “La governance” in Le società a partecipazione pubblica - commentario tematico ai d.lgs 175/2016 e 100/2017 diretto da C. Ibba e I. Demuro – Zanichelli editore.

[2] V.  Donativi “Le società a partecipazione pubblica”  Wolters Kluwer  2016.

[3] Cfr nota 1